BAC 2023-13839

Publicatiedatum 27-05-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

De door gemachtigde namens belanghebbende ingediende bezwaarschriften zijn gericht tegen de door UHT genomen beschikkingen van 4 oktober 2022 (met kenmerken UHT-DC I , UHT-DC-I A, UHT-DH A en UHT-DH5 A) en
de beschikking van 11 januari 2023 (met kenmerk UHT-O OGS B).

Aan belanghebbende is met toepassing van de Compensatieregeling CAF 11 en
vergelijkbare (CAF-)zaken van 28 augustus 2020 (Stcrt. 2020, nr. 45904; hierna:
Compensatieregeling) een compensatie toegekend van €11.572,- voor de maanden
januari tot en met september van toeslagjaar 2016 en een O/GS-tegemoetkoming van € 5.942,- voor de toeslagjaren 2016 en 2017.

Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 8.6 en 9.2 Wht moeten de bestreden beschikkingen geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 4 januari 2021 verzocht om een herbeoordeling van de
  kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) over de jaren 2016 en 2017.
• UHT heeft bij beschikking van 5 februari 2021 aan belanghebbende medegedeeld
  dat zij in aanmerking komt voor een betaling van € 30.000,-.
• De Commissie van Wijzen (CvW) heeft haar beoordeling van het verzoek van
  belanghebbende op 15 september 2022 aan UHT toegestuurd. De CvW heeft
  geoordeeld dat de compensatieregeling en de hardheidscompensatie niet van
  toepassing zijn voor de maanden oktober 2016 tot en met december 2017. Er is
  weliswaar sprake is van vooringenomen handelen maar er is sprake van een
  situatie van evident geen recht.
• Bij beschikking van 4 oktober 2022 heeft UHT aan belanghebbende een
  compensatie toegekend voor een bedrag van € 11.572,- omdat er fouten zijn
  gemaakt bij de beoordeling van haar situatie over januari tot en met september
  van 2016. Bij een drietal beschikkingen van 4 oktober 2022 (met kenmerk UHTDC-
  I A, UHT-DH A en UHT-DH5 A) is aan belanghebbende bericht dat zij geen
  recht heeft op compensatie of tegemoetkoming voor de maanden oktober tot en
  met december van 2016 en 2017. Bij brief van 18 september 2023 heeft
  gemachtigde een bezwaarschrift ingediend tegen deze beschikkingen.
• Bij beschikking van 11 januari 2023 met kenmerk UHT-O OGS B is
  belanghebbende bericht dat zij over de toeslagjaren 2016 en 2017 recht heeft op
  een O/GS-tegemoetkoming. Omdat het totaalbedrag de € 30.000,- niet overstijgt,
  wordt er geen extra bedrag aan belanghebbende uitgekeerd. Bij brief van 21
  februari 2023 heeft gemachtigde een voorlopig bezwaarschrift ingediend tegen
  deze beschikking.
• UHT heeft op 27 februari 2024 schriftelijk gereageerd op de bezwaarschriften.
• Bij een tweetal brieven van 7 maart 2024 heeft gemachtigde de bezwaarschriften
  aangevuld.
• Op 10 april 2024 heeft UHT een aanvullende schriftelijke reactie ingediend.
• Op 22 mei 2024 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is een
  verslag gemaakt, dat achter het advies is gevoegd.
• Op 30 mei 2024 heeft UHT een aanvullende beschouwing ingediend.
• Per e-mail van 19 juni 2024 heeft gemachtigde hierop gereageerd.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat de bezwaarschriften ontvankelijk zijn.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Termijnoverschrijding
Gemachtigde verzoekt de Commissie advies uit te brengen over de aan UHT op te
leggen gevolgen van het overschrijden van de voor UHT geldende (beslis)termijnen. De
Commissie gaat aan dit verzoek voorbij, nu de door UHT gehanteerde termijnen van
beslissen buiten het kader van haar bevoegdheden vallen als bedoeld in artikel 2 van
het Instellingsbesluit Bezwaarschriftenadviescommissie Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken en hardheid van het toeslagenstelsel.

Betalings- en LIC-overzichten
Gemachtigde geeft aan dat de RKT- en LIC-overzichten in het dossier ontbreken,
waardoor het niet deugdelijk kan worden gecontroleerd. De Commissie constateert dat de LIC-overzichten als productie 31 en 32 bij de schriftelijke reactie in bezwaar zijn
gevoegd. Daarnaast heeft UHT toegelicht de RKT-overzichten sinds 2012 niet meer
worden opgemaakt en daarom geen onderdeel uitmaken van het dossier.

HOTHOR
Belanghebbende stelt dat uit de RKT-gegevens zou blijken dat er sprake is van een
‘Hoge Toekenning, Hoog risico’ (HOTHOR) signalering, waarbij wordt verwezen naar een rapport van het College voor de Rechten van de Mens. Een HOTHOR signalering zou aanleiding zijn om vooringenomen handelen van de B/T aan te nemen.

UHT voert aan dat er geen sprake is van een HOTHOR signalering. De Commissie overweegt dat niet is gebleken dat er sprake is van een HOTHOR
signalering. Daarnaast merkt de Commissie op dat in deze procedure niet ter discussie
staat dat er jegens belanghebbende over de jaren 2016 en 2017 vooringenomen is
gehandeld. Volgens het oordeel van de B/T is voor de toeslagjaren 2016 en 2017 sprake van vooringenomen handelen maar is er vanaf oktober 2016 tot en met december 2017 sprake van een situatie van evident geen recht op kinderopvangtoeslag. De bezwaargrond dat een HOTHOR signalering – indien hier al sprake van zou zijn – leidt tot vooringenomenheid kan ook daarom niet slagen nu de vooringenomenheid over deze jaren reeds is vastgesteld.

Persoonlijk dossier
Gemachtigde stelt dat zonder het persoonlijke dossier niet kan worden beoordeeld of
alle relevante stukken aanwezig zijn. Het persoonlijk dossier bevat niet alleen informatie over kinderopvangtoeslag maar alle informatie die over een persoon bekend is bij de Belastingdienst. De Commissie heeft geen aanknopingspunten kunnen vinden om aan te nemen dat hier niet is voldaan aan de in artikel 7:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde verplichting alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen. Het bezwaar treft geen doel.

Artikel 19 Awir
Belanghebbende voert aan dat artikel 19 Awir destijds voorschreef dat uiterlijk binnen 8 weken nadat het toeslagjaar tot een einde was gekomen en de aangifte IB was gedaan B/T tot een definitieve berekening diende te komen. In ieder geval diende de definitieve berekening uiterlijk op 1 december volgend op het toeslagjaar te zijn genomen. De Wob-documenten van het Toeslagenschandaal hebben doen blijken dat de B/T bewust in strijd met de wettelijke termijn handelde omdat het herzien van een
voorschotbeschikking niet tot benoemenswaardige perikelen leidde terwijl het herzien
van een definitieve beschikking aan strenge voorwaarden was verbonden. Men stelde
om deze reden het nemen van een definitieve beschikking zo veel mogelijk uit en was
steeds op zoek naar de kleinste aanleiding om tot terugvordering over te gaan. De jaren waarin de definitieve berekening niet of te laat zijn genomen zijn jaren waarin
vooringenomen is gehandeld, aldus belanghebbende.

De Commissie overweegt dat in deze procedure niet ter discussie staat dat er jegens
belanghebbende over de jaren 2016 en 2017 vooringenomen is gehandeld.
Volgens het oordeel van de B/T is voor de toeslagjaren 2016 en 2017 sprake van
vooringenomen handelen maar is er vanaf oktober 2016 tot en met december 2017
sprake van een situatie van evident geen recht op kinderopvangtoeslag. De
aangevoerde grond ten aanzien van artikel 19 AWIR - dat hiermee sprake zou zijn van
vooringenomenheid - kan daarom niet slagen nu niet ter discussie staat dat er over de
genoemde jaren vooringenomen is gehandeld.

KOT mogelijk te laag vastgesteld
Belanghebbende stelt dat de KOT over 2016 en 2017 mogelijk te laag is vastgesteld. De Commissie overweegt dat de Wht is bedoeld voor herstel van vooringenomen handelen, hardheid of een onterechte O/GS-kwalificatie en niet ziet op de herziening van definitieve KOT beschikkingen. Een beoordeling daarvan valt buiten de reikwijdte van de Wht.

Wel adviseert de Commissie aan UHT om, voor zover in het bezwaarschrift een verzoek
om herziening besloten ligt, ervoor zorg te dragen dat dat verzoek door het juiste
onderdeel van de Dienst Toeslagen in behandeling wordt genomen.

KOI viewer
De Commissie stelt op basis van het dossier vast dat de KOI-viewer in het geval van
belanghebbende nergens als enige informatiebron is gebruikt. Uit de beoordeling
horende bij het Informatie- en beoordelingsformulier (productie) staat vermeld dat is uitgegaan van de door belanghebbende zelf aangeleverde informatie. Het bezwaar treft geen doel.

LRK-registratie
Gemachtigde voert aan dat het ontbreken van een LRK-registratie bij de gastouder
belanghebbende niet mag worden tegengeworpen, en dat dit het recht op KOT
voorafgaand aan de voorschotverlening had moeten worden getoetst. UHT heeft hierop uiteengezet dat de toetsing op grond van de wet pas bij de definitieve vaststelling plaatsvindt om de administratieve druk op de ouders en B/T te verlichten.

De Commissie overweegt allereerst dat in onderhavig dossier geen sprake is van de
situatie waarin de KOT nihil is gesteld vanwege het ontbreken van een LRK-registratie.
Het moment van toetsing berust voorts, zoals door UHT ook gesteld, op de Awir. Het is
niet mogelijk om hiervan af te wijken, terwijl eventuele bezwaren tegen deze wettelijke
systematiek buiten de reikwijdte van de Wht vallen. Het bezwaar treft geen doel.

Herstelgesprek
Gemachtigde stelt dat uit het dossier niet volgt dat belanghebbende een oudergesprek
heeft gehad, dat het herstelproces niet is besproken en dat zij geen inzage in het
dossier heeft gehad. UHT heeft hierop uiteengezet dat uit het Informatie- en
beoordelingsformulier (productie) volgt dat het oudergesprek heeft plaatsgevonden,
terwijl de beschikkingen door de PZB’er met belanghebbende zijn besproken.

De Commissie kan UHT volgen in haar stelling dat uit het dossier voldoende blijkt dat
het oudergesprek wel degelijk plaats heeft gevonden. Voorts is met het toesturen van
het dossier voor onderhavige procedure aan gemachtigde aan het inzagerecht voldaan. Het bezwaar treft geen doel.

De compensatieberekening
Gemachtigde is van mening dat de compensatieberekening, voor zover die voor haar op basis van de beschikbare stukken te controleren valt, niet correct is, en stelt dat de
bedragen opgenomen onder sub a) t/m sub r) in alle relevante toeslagjaren niet juist
zouden zijn. Daarnaast zou de vergoeding voor immateriële schade te laag zijn
vastgesteld en ontbreekt een vergoeding voor kosten van juridische hulp.

Toeslagjaar 2016
Gemachtigde stelt zich op het standpunt dat over het toeslagjaar 2016 ten onrechte een bedrag van € 10.479 is opgenomen onder component a) van de
compensatieberekening, terwijl het voorschot voor de nihilstelling € 16.766,- bedroeg.
Daarnaast is voor gemachtigde niet duidelijk waarom onder component g) een bedrag van € 10.490,- in mindering is gebracht. Ook zou belanghebbende, aldus gemachtigde,
te weinig KOT hebben ontvangen en vraagt zij zich af waarom er geen O/GS-tegemoetkoming is toegekend. UHT heeft hierop per onderdeel de
compensatieberekening toegelicht.

De Commissie overweegt dat component a) op grond van artikel 2.2 onderdeel a en
artikel 2.3 lid 1 van de Wht vastgesteld op het bedrag dat als een direct gevolg van een
vooringenomen handeling/hardheid niet is toegekend of is teruggevorderd vermeerderd met de in rekening gebrachte toeslagrente. Gelet hierop volgt de Commissie UHT in haar standpunt dat moet worden uitgegaan van het bedrag van € 10.490,-. Dit is namelijk 5/8e van het totaalbedrag van de laatste beschikking voorafgaand aan de nihilstelling van de KOT, waarin een voorschot was verleend voor mei tot en met december 2024. Omdat er echter sprake is van evident geen recht vanaf oktober tot en met december 2016, wordt over deze maanden geen compensatie toegekend. Uit de LIC-overzichten volgt voorts dat belanghebbende € 10.490,- aan KOT niet heeft terugbetaald, zodat ook dit bedrag juist in de berekening is opgenomen.

Zoals hierboven reeds uiteengezet, heeft de Wht uitdrukkelijk niet voorzien in een
mogelijkheid om KOT-beschikkingen met terugwerkende kracht te herzien, waardoor het bezwaar ten aanzien van de te laag vastgestelde voorschotten geen nadere behandeling behoeft. Voorts is er over 2016 wel degelijk een O/GS-tegemoetkoming toegekend. Het bezwaar treft geen doel.

Toeslagjaar 2017
Over het toeslagjaar 2017 is een compensatie gegeven op grond van O/GS en niet op
grond van vooringenomenheid omdat er volgens UHT sprake is van evident geen recht, omdat er in dit jaar geen sprake was van geregistreerde opvang. UHT verwijst naar de KOI-viewer waaruit volgt dat de kinderopvang per 17 september 2016 is beëindigd, hetgeen overeenkomt met de schriftelijke verklaring van belanghebbende hieromtrent van 28 juni 2017. Nu belanghebbende, aldus nog steeds UHT, geen stukken heeft ingebracht die die op iets anders wijzen, is compensatie terecht afgewezen. Belanghebbende heeft hierop uiteengezet dat de KOI-viewer destijds niet verplicht was, waardoor aan de inhoud geen rechten kunnen worden ontleend. Een jaaropgaaf is nu niet meer voor handen, maar dit dient voor rekening van UHT te komen. Bovendien volgt uit het dossier dat er eigen bijdragen zijn betaald en dat er een overeenkomst was die liep tot 8 september 2017.

De Commissie kan zich niet verenigen met de stelling dat er sprake is van een situatie
van evident geen recht. Bij belanghebbende staat niet ter discussie dat er in het jaar
2017 vooringenomen is gehandeld. Compensatie kan ingevolge artikel 2.2 lid 2 Wht
achterwege blijven indien er sprake is van een ernstige onregelmatigheid die aan haar
toerekenbaar is. Van een ernstige onregelmatigheid is sprake als er evident geen recht
op KOT was. De Commissie meent dat niet is komen vast te staan dat hier sprake van
was. Immers, belanghebbende heeft ter zitting gemotiveerd betwist dat er geen opvang is afgenomen, en wijst daarbij op de plaatsingsovereenkomst en de bankafschrijvingen waaruit volgt dat in 2017 een eigen bijdrage is voldaan. De stelling van UHT in de aanvullende beschouwing dat belanghebbende hieromtrent geen bewijsstukken zou hebben ingebracht, kan dan ook niet worden gevolgd; met name de betaling van een eigen bijdrage wijst erop dat er wel sprake was van opvang. Op basis van hetgeen over en weer is aangevoerd, overweegt de Commissie dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een situatie van evident geen recht.

Gezien het voorgaande adviseert de Commissie om over 2017 alsnog compensatie toe te kennen. Nu het bezwaar hierdoor gegrond is, adviseert de Commissie voorts om het haar bekende buitenwettelijk begunstigende beleid toe te passen en de vergoeding voor immateriële schade te berekenen tot de datum van de beslissing op bezwaar.

Motivering beschikking
Gemachtigde stelt dat de compensatieberekening niet duidelijk is. Zo kan niet worden
beoordeeld in hoeverre er KOT verrekend is met andere toeslagen, en welke rente en
kosten er bij belanghebbende in rekening zijn gebracht. Hierop heeft UHT aan de hand
van de LIC-overzichten de kosten nader toegelicht, en uiteengezet welke verrekeningen er hebben plaatsgevonden.

De Commissie begrijpt het standpunt van belanghebbende aldus, dat zij meent dat er
sprake zou zijn van een motiveringsgebrek. De Commissie overweegt dat de
compensatieberekening is vastgesteld aan de hand van de gegevens die UHT tot haar
beschikking had. De bedragen zijn afkomstig van onder meer de
voorschotbeschikkingen, definitieve beschikkingen en wijzigingsmeldingen van de KOT. Voor zover UHT de bestreden beschikkingen bij het uitbrengen niet voldoende zou hebben toegelicht, impliceert dat niet dat van een gebrekkige motivering dan wel
onzorgvuldigheid sprake is. De Commissie is van oordeel dat, met het indienen van de
schriftelijke reactie met daarin per relevant toeslagjaar een toelichting voorzien van
producties, de bestreden besluiten voldoende zijn onderbouwd. Het bezwaar treft geen doel.

Kosten rechtsbijstand
De vergoeding juridische bijstand onder component h is gebaseerd op het zesde lid van artikel 2.3 Wht dat bepaalt dat de kosten van de door een derde beroepsmatig
verleende en aan de belanghebbende in rekening gebrachte rechtsbijstand met
betrekking tot een beschikking als bedoeld in artikel 2.2, onderdeel a, Wht voor
compensatie in aanmerking komt. Daar belanghebbende niet aannemelijk heeft
gemaakt dat zij juridische procedures heeft gevoerd, noch dat daar kosten aan waren
verbonden, kan van vergoeding ook geen sprake zijn. Het bezwaar treft geen doel.

Vergoeding voor immateriële schade
Gemachtigde heeft aangevoerd dat de toekenning van een forfaitaire vergoeding voor
immateriële schade als zodanig niet is te verenigen met het civiele recht. Er is sprake is
van discriminatie jegens, en ongelijke behandeling van, belanghebbende, en voor de
vergoeding dient aansluiting te worden gezocht bij de LOVS-richtlijn voor onrechtmatige voorlopige hechtenis.

Voor zover belanghebbende betoogt dat het forfaitaire bedrag van € 500 per maand een te laag bedrag zou zijn voor haar situatie, volgt de Commissie haar niet. De Commissie wijst erop dat in het geval van compensatie op grond van artikel 2.1 Wht een forfaitaire compensatie wordt toegekend, waarmee gedupeerde ouders niet steeds het werkelijke nadeel dat zij ondervonden hebben, vergoed krijgen. Wanneer aannemelijk is dat de werkelijke schade als gevolg van het handelen door B/T hoger is dan de (deels) forfaitaire compensatie uit hoofde van artikel 2.3 Wht, dan kan belanghebbende op grond van artikel 2.1 lid 3 Wht in aanmerking komen voor aanvullende compensatie voor de werkelijke schade. Dat geldt ook voor immateriële schade. De aansluiting die gemachtigde zoekt bij de normbedragen uit het strafrecht voor ‘ten onrechte’ in verzekering of voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, gaat evenmin op.

De Commissie verwijst naar een uitspraak van de Rechtbank Zeeland – West-Brabant van 23 juni 2023 (ECLI:NL:RBZWB:2023:4449), waarin is overwogen dat in de situatie van de KOT-affaire geen sprake is van onrechtmatige detentie, zodat een vergelijking met de bedragen die in het strafrecht gebruikelijk zijn, reeds daarom niet op gaat. Het bezwaar treft geen doel.

Conclusie

De Commissie adviseert UHT om:

• het bezwaar tegen de bestreden beschikking deels gegrond te verklaren;
• over toeslagjaar 2017 compensatie toe te kennen;
• de vergoeding van immateriële schade te berekenen tot de datum van de
  beslissing op bezwaar;
• de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het
  compensatiebedrag aan te passen;
• voor zover in het bezwaarschrift een verzoek om herziening besloten ligt,
  ervoor zorg te dragen dat dat verzoek door het juiste onderdeel van de
  Dienst Toeslagen in behandeling wordt genomen;
• een proceskostenvergoeding toe te kennen op basis van 2 procespunten
  met een wegingsfactor 2. De Commissie adviseert daarbij de hoogste
  vergoeding per procespunt toe te kennen.