BAC 2023-13595

Publicatiedatum 26-02-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door (hierna: gemachtigde) namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift is gericht tegen de door UHT genomen definitieve beschikking compensatie kinderopvangtoeslag.

Aan belanghebbende is met toepassing van de Wet hersteloperatie toeslagen (hierna: Wht) compensatie toegekend voor een bedrag van € 21.517 voor de jaren 2010 en 2011 en geen compensatie is toegekend voor de jaren 2007 tot en met 2009, 2012, 2014, 2018 en 2019.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 19 januari 2021 verzocht om een herbeoordeling van de kinderopvangtoeslag (hierna: KOT). In overleg met belanghebbende heeft de herbeoordeling plaatsgevonden over 2007 tot en met 2012, 2014, 2018 en 2019.
• UHT heeft bij beschikking van 1 april 2021 aan belanghebbende meegedeeld dat zij wel in aanmerking komt voor een betaling van € 30.000.
• De Commissie van Wijzen (hierna: CvW) heeft haar beoordeling van het verzoek van belanghebbende op 30 december 2022 en 21 maart 2023 aan UHT toegestuurd. De CvW heeft geadviseerd dat gedurende de jaren 2007 tot en met 2009, 2012, 2014, 2018 en 2019 geen sprake is geweest van institutionele vooringenomenheid of bijzondere omstandigheden.
• UHT heeft bij vooraankondiging van 6 februari 2023 aan belanghebbende een compensatie toegekend voor een bedrag van € 21.150.
• UHT heeft bij de bestreden beschikking aan belanghebbende een compensatie toegekend voor een bedrag van € 21.517 voor de jaren 2010 en 2011 en geen compensatie toegekend voor de jaren 2007 tot en met 2009, 2012, 2014, 2018 en 2019.
• Gemachtigde heeft bij brief van 30 mei 2023 tegen deze beschikking een bezwaarschrift ingediend.
• Gemachtigde heeft bij brief van 12 maart 2024 het bezwaarschrift aangevuld.
• UHT heeft op 25 juli 2024 schriftelijk gereageerd op het bezwaarschrift.
• Op 5 februari 2025 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt, dat achter het advies is gevoegd.
• Dit advies wordt uitgebracht door [Voorzitter en leden].

Ontvankelijkheid

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

De Commissie ziet zich gesteld voor de vraag of UHT de toegekende compensatie voor de jaren 2010 en 2011 op de juiste wijze heeft berekend en terecht en op goede gronden is gekomen tot haar beslissing om het verzoek van belanghebbende om compensatie of tegemoetkoming voor de jaren 2007 tot en met 2009, 2012, 2014, 2018 en 2019 af te wijzen.

Geen persoonlijk dossier en/of onvolledig bezwaardossier

Belanghebbende betoogt dat het dossier onvolledig is en daarom geen duidelijk beeld geeft. Zij heeft haar persoonlijk dossier nog altijd niet ontvangen.

De Commissie overweegt hierover het volgende.

Op grond van artikel 7:4 lid 2 Awb en artikel 5.2 leden 3 en 4 van de Wht heeft een belanghebbende voorafgaand aan de hoorzitting bij de Commissie recht op afschriften van de op de zaak betrekking hebbende stukken. De beschouwing van UHT met de bijbehorende producties, waaronder ook de “Overzichten (uit)betalingen en/of verrekeningen toeslagen”, is op 12 september 2024 aan gemachtigde toegezonden.

De Commissie heeft geen aanknopingspunten gevonden om aan te nemen dat hier niet is voldaan aan de in de Awb en Wht neergelegde verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen.

Los daarvan heeft belanghebbende recht op haar persoonlijk dossier. In deze bezwaarprocedure moeten echter alleen de op de zaak betrekking hebbende stukken worden overgelegd. De Commissie heeft daarom geen bevoegdheid of mogelijkheden om het verkrijgen van het persoonlijk dossier te bespoedigen.

Niet her beoordeelde jaren

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat onduidelijk is waarom de toeslagjaren 2013, 2015, 2016 en 2017 niet zijn meegenomen in de herbeoordeling. In haar ogen had dit moeten gebeuren.

De Commissie stelt vast dat het verzoek om herbeoordeling van belanghebbende zag op de toeslagjaren 2008, 2012, 2013, 2014, 2018 en 2019. In overleg met belanghebbende is de herbeoordeling uitgebreid met de jaren 2007, 2009, 2010 en 2011.

Ten aanzien van 2013 is daarbij opgemerkt dat in dat jaar geen sprake was van een neerwaartse beschikking.

In dat licht kan niet worden geconcludeerd dat UHT nagelaten heeft de toeslagjaren 2013, 2015, 2016 en 2017 in de herbeoordeling te betrekken en dat om die reden de
bestreden beschikking moet worden herroepen. Nu het oorspronkelijke verzoek en de
bestreden beschikking de omvang van de onderhavige bezwaarprocedure bepalen, ziet de Commissie geen mogelijkheden om deze toeslagjaren (alsnog) in haar advisering te betrekken. Het bezwaar is op dit onderdeel ongegrond.

Gevolgen van de termijnoverschrijding door UHT

Belanghebbende verzoekt de Commissie advies uit te brengen over de aan UHT op te
leggen gevolgen van het overschrijden van de voor UHT geldende (beslis)termijnen.

De Commissie wijst erop dat de wet de termijnen stelt. Het bieden van een structurele, collectieve oplossing voor de termijnproblemen van UHT, kan alleen de wetgever. Aan de gedupeerde ouders wordt nu alleen de mogelijkheid geboden om bij termijnoverschrijding na een ingebrekestelling, een beroep niet tijdig beslissen in te dienen, hetgeen belanghebbende dan ook heeft gedaan. De Commissie heeft geen bevoegdheid te adviseren over termijnoverschrijdingen.

Artikel 19 Awir

Belanghebbende stelt dat de Belastingdienst/Toeslagen (B/T) in strijd met het toen geldende artikel 19 van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) niet (tijdig) definitief heeft beslist over het recht op KOT in de betreffende toeslagjaren. De Commissie meent dat het niet vaststellen van definitieve beschikkingen binnen de termijn van artikel 19 van de Awir, zonder bijkomende omstandigheden, onvoldoende is om vooringenomen handelen aan te nemen.

Vaststelling KOT

Belanghebbende stelt dat UHT ook moet beoordelen of de aan haar toegekende KOT destijds goed is vastgesteld. Op de hoorzitting is namens haar betoogd dat de toegekende KOT over diverse jaren te laag is geweest.

De Commissie overweegt dat deze bezwaarprocedure ziet op herstel van vooringenomen handelen, hardheid of een onterechte O/GS-kwalificatie en niet ziet op eventuele omissies in (de gegevensverstrekking ter zake van) de aanvraag of de vaststelling van KOT. Aangezien dit onderdeel van het bezwaar buiten het bereik van deze procedure valt, zal de Commissie hierover niet inhoudelijk adviseren.

Toeslagjaren 2007, 2008, 2009, 2012, 2014, 2018 en 2019

Belanghebbende betoogt dat haar ten onrechte geen compensatie is toegekend voor de jaren 2007, 2008, 2009, 2012, 2014, 2018 en 2019.

Ten aanzien van toeslagjaar 2008 overweegt de Commissie als volgt.
Vaststaat dat belanghebbende in 2008 gebruik heeft gemaakt van kinderopvanginstelling De Appelbloesem en dat het onderzoek door B/T naar deze kinderopvanginstelling als CAF-11 vergelijkbaar is aangemerkt. Gelet op het feit dat belanghebbende betrokken is geweest bij een onderzoek dat als CAF-11 vergelijkbaar is gekwalificeerd, staat naar de Commissie meent, voldoende vast dat sprake is geweest van groepsgewijze vooringenomenheid. Die kwalificatie komt immers voort uit de conclusie dat sprake was van elementen/criteria die in samenhang met elkaar maakten dat institutionele vooringenomenheid bij dit specifieke CAF-onderzoek aanwezig was. Deze toetsing wordt uitgebreid toegelicht in de Memorie van Toelichting op de Fiscale verzamelwet 2021 (Kamerstukken II 2019/20, 35437, nr. 3, p. 30-31). Bij een onderzoek dat als CAF-11 vergelijkbaar is gekwalificeerd kan toetsing of sprake was van individuele vooringenomenheid zodoende achterwege worden gelaten.

Als er sprake is van vooringenomenheid hoeft dat niet in alle gevallen te leiden tot compensatie. Een andere voorwaarde voor de toekenning van compensatie is namelijk dat de gedupeerde aanvrager schade heeft geleden als gevolg van de institutionele vooringenomenheid (of van de hardheid). Dat volgt uit artikel 2.1, eerste lid, van de Wht. Volgens de parlementaire geschiedenis kan het hierbij om zowel materiële als om immateriële schade gaan. Als de institutionele vooringenomenheid (of hardheid) heeft geleid tot een terugvordering van KOT of tot stopzetting van de voorschotverlening van de KOT, wordt aangenomen dat sprake is geweest van schade (Kamerstukken II
2021/22, 36515, nr. 3 herdruk, p. 72 (MvT). In het geval van belanghebbende is niet gebleken van een stopzetting of terugvordering van de KOT in relatie tot het CAFonderzoek.
De verlagingen van de KOT zijn het gevolg van de stopzettingen van de KOT per 1 april 2008 (productie 83) en per 1 september 2008 (productie 84). De Commissie ziet in deze producties, met het sofinummer van belanghebbende, noch elders in het dossier aanknopingspunten om aan te nemen dat de stopzetting door B/T is verricht. Daarom acht de Commissie onvoldoende aannemelijk dat belanghebbende materiële schade heeft geleden door haar betrokkenheid bij het CAF-onderzoek.
Volgens vaste rechtspraak is sprake van immateriële schade als de benadeelde in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Van
aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake als de benadeelde
partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Onvoldoende is dat er sprake is van min of meer sterk psychisch onbehagen en van zich gekwetst voelen. De Commissie heeft geen aanknopingspunten gevonden om aan te nemen dat er bij belanghebbende sprake was van immateriële schade zoals hiervoor omschreven. Gelet het voorgaande, adviseert de Commissie tot ongegrondverklaring van dit onderdeel van het bezwaar.

Ten aanzien van de overige jaren ziet de Commissie geen aanknopingspunten voor de conclusie dat er bij de toekenning, aanpassing of terugvordering van de KOT voor deze toeslagjaren sprake is geweest van institutioneel vooringenomen handelen door B/T dan wel hardheid van het stelsel.
De terugvordering KOT over deze toeslagjaren was gelegen in een te hoog voorschot, dat op basis van reguliere wijzigingen opnieuw is berekend.
Deze bijstellingen zijn conform de wet uitgevoerd. Dergelijke bijstellingen geven in beginsel ook geen aanspraak op een zogenoemde hardheidstegemoetkoming. De Commissie heeft geen aanknopingspunten gevonden om hier ten aanzien van belanghebbende anders over te oordelen.

De Commissie volgt niet het betoog van belanghebbende dat enkel een verlaging of terugvordering van de KOT van € 1.500 voldoende is om in aanmerking te komen voor een compensatie op grond van hardheid. In artikel 2.1 lid 4 Wht is bepaald dat een aanvrager van een KOT als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, niet in aanmerking komt voor compensatie van schade met betrekking tot een berekeningsjaar waarover minder dan € 1.500 aan KOT is teruggevorderd of het recht op KOT met minder dan € 1.500 is verlaagd. Het drempelbedrag van € 1.500 is daarmee een voorwaarde voor de verlening van compensatie op grond van hardheid. Verder moet sprake zijn van het gestelde in artikel 2.1, lid 1 onder b Wht. Deze beoordeling heeft UHT nader ingevuld.
Bovendien is er ook geen sprake geweest van een onterechte kwalificatie O/GS, zodat ook hierop geen aanspraak kan worden gemaakt. De Commissie adviseert UHT daarom om dit onderdeel van het bezwaar ongegrond te verklaren.

Code ‘HOTHOR’ / discriminatie

Belanghebbende betoogt dat zij in het HOTHOR systeem was opgenomen en dat daarmee vaststaat dat zij vooringenomen is behandeld en gediscrimineerd.

De Commissie overweegt over het kenmerk HOTHOR - hoge toeslag/hoog risico - het volgende. Dit is een kenmerk dat, naar de Commissie begrijpt, geautomatiseerd wordt toegevoegd in situaties waarin sprake is van een laag inkomen, waardoor recht ontstaat op een relatief hoog bedrag aan toeslagen. Dit kenmerk heeft tot gevolg dat een extra handmatige controle plaatsvindt. UHT stelt dat het doel van deze extra controles is gelegen in het behoeden van ouders voor hoge terugvorderingen. Gelet op de stukken en de toelichtingen ter zitting heeft de Commissie geen aanknopingspunten gevonden voor de conclusie dat de neerwaartse correctie(s) door andere omstandigheden zijn ingegeven (bijvoorbeeld het breed uitvragen van stukken) dan hiervoor vermeld.
Het instellen van een (extra) controle of het tussentijds opvragen van gegevens is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat de B/T vooringenomen heeft gehandeld. Daarvoor is meer nodig. Een uitvraag of controle als gevolg van het door de B/T gegeven kenmerk HOTHOR dwingt weliswaar tot waakzaamheid bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van institutionele vooringenomenheid, maar levert daar op zichzelf niet het bevestigende antwoord op. Aanwijzingen dat in dit geval sprake is geweest van vooringenomenheid, geplaatst tegen de achtergrond van de andere feiten en omstandigheden, heeft de Commissie niet gevonden.

De Commissie overweegt verder dat zij in het kader van de hersteloperatie toeslagen niet de bevoegdheid heeft om te beoordelen of in het geval van een belanghebbende sprake is geweest van discriminatie. De compensatiebeschikking gaat uit van forfaitaire bedragen en houdt geen rekening met individuele omstandigheden. Bij de Commissie Werkelijke Schade worden deze individuele omstandigheden wel meegewogen en kan er een vergoeding worden toegekend voor ervaren discriminatie.

De compensatieberekening Component a, toeslagjaar 2010

Ten aanzien van toeslagjaar 2010 betoogt belanghebbende dat onder component a het bedrag van € 13.043 (voorschotbeschikking van 30 maart 2010) moet worden opgenomen in plaats van het bedrag van € 8.801.

De Commissie meent dat terecht het bedrag van € 8.801 is opgenomen onder component a. Op grond van artikel 2.3 lid 1 Wht is het bedrag onder a het bedrag dat als gevolg van vooringenomen handelen of hardheid van het stelsel niet is uitgekeerd. In dit geval is de vooringenomen handeling de stopbrief van 3 februari 2012. De voorschotbeschikking daaraan voorafgaand, van 16 september 2010, met het bedrag van € 8.801 is het bedrag aan KOT waar belanghebbende recht op had voordat B/T dit onterecht naar beneden bijstelde. Het bedrag van 8.801 is daarom terecht opgenomen onder component a.

Vergoeding voor immateriële schade, rentevergoeding voor gemiste KOT

UHT stelt in de beschouwing dat de vergoeding voor immateriële schade en de rentevergoeding voor gemiste KOT onjuist zijn vastgesteld omdat de einddatum 11 mei 2023 in plaats van 3 mei 2023 had moeten zijn.
Dit leidt ertoe dat de rentevergoeding voor gemiste KOT voor 2010 wordt vastgesteld op € 3.882 in plaats van € 3.876 en voor 2011 op € 975 in plaats van € 974.

De Commissie neemt hiervan met instemming kennis en zal dienovereenkomstig adviseren. De aanvullende vergoeding van 1% zal ook moeten worden aangepast. De Commissie overweegt dat de vergoeding voor immateriële schade op grond van artikel 2.3 vierde lid Wht niet hoger kan zijn dan het bedrag dat belanghebbende eerder moest terugbetalen of niet heeft gekregen inclusief rente (component e). De vergoeding voor immateriële schade blijft dus € 11.157, ondanks dat het bezwaar gegrond is en de vergoeding voor immateriële schade dan normaliter wordt berekend tot de datum van de beschikking op bezwaar.

Voor de conclusie dat de compensatieberekening anderszins onjuist is vastgesteld heeft de Commissie geen aanknopingspunten gevonden.

Proceskostenvergoeding

Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van de proceskosten. Ingevolge
artikel 7:15 Awb worden proceskosten alleen vergoed als het bestreden besluit wordt
herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Op grond van de op dit punt heersende rechtspraak (zie bijvoorbeeld CRVB 9 december 2020,
ECLI:NL:CRVB:2020:3140, JB 2021/25), is sprake van herroepen in de zin van artikel
7:15 lid 2 Awb als het primaire besluit wordt gewijzigd voor wat betreft het met dat
besluit beoogde rechtsgevolg. De aanpassing van de compensatieberekening heeft niet tot gevolg dat belanghebbende recht heeft op een hoger bedrag aan compensatie dan de al eerder uitgekeerde € 30.000. De aanpassing van de compensatieberekening heeft wel tot gevolg dat het vertrekpunt voor een eventuele procedure over aanvullende compensatie voor de werkelijke schade verandert. De Commissie is daarom, in lijn met de genoemde rechtspraak en gelet op het systeem van de Wht, van mening dat er sprake is van een wijziging van het rechtsgevolg. Daarom adviseert de Commissie aan UHT om een vergoeding van de proceskosten toe te kennen.

Conclusie

Samengevat adviseert de Commissie om het bezwaar gedeeltelijk gegrond te verklaren
en om:

• De compensatieberekening als volgt aan te passen:
  • de rentevergoeding voor gemiste KOT voor 2010 vast te stellen op € 3.882 en voor 2011 op € 975;
  • de aanvullende vergoeding van 1% aan te passen;
• een vergoeding van de proceskosten voor de onderhavige bezwaarprocedure toe te kennen van twee procespunten met wegingsfactor twee voor het hoogste tarief