BAC 2023-13008

Publicatiedatum 17-12-2024

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

[Gemachtigde] heeft namens [belanghebbende] op 20 maart 2023 een bezwaarschrift ingediend tegen de beschikking van 2 maart 2023 waarin belanghebbende is meegedeeld dat zij een aanvullende schadevergoeding krijgt van € 39.431 op basis van het advies van de Commissie Werkelijke Schade (hierna: CWS).

Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de Wet hersteloperatie toeslagen (hierna: Wht) in werking getreden. Gelet op het
bepaalde in artikel 8.6 en 9.2 Wht worden de bestreden beschikkingen geacht te zijn
genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Bij beschikking van 22 maart 2022 is belanghebbende meegedeeld dat zij in aanmerking komt voor een compensatiebedrag van € 96.118, omdat er ten aanzien van de toeslagjaren 2009 tot en met 2017 fouten zijn gemaakt.
• Belanghebbende heeft op 20 juli 2022 een verzoek om aanvullende schadevergoeding ingediend bij de CWS.
• Op 19 januari 2023 heeft de CWS geadviseerd om een aanvullende schadevergoeding toe te kennen van € 39.283,29. Verder heeft de CWS geadviseerd om de kosten voor het voeren van de procedure bij de CWS van € 146,39 te vermeerderen met € 0,92 rente aan belanghebbende te betalen.
• Bij beschikking van 2 maart 2023 is het advies van de CWS overgenomen.
• Bij brief van 20 maart 2023 heeft is namens belanghebbende hiertegen
  bezwaar gemaakt.
• Op 13 september 2023 heeft UHT een schriftelijke reactie ingediend.
• Op 30 april 2024 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Het hoorverslag is bij het advies gevoegd.
• Op 10 mei 2024 heeft UHT een aanvullende reactie ingediend.
• Op 28 mei 2024 heeft gemachtigde hierop gereageerd.
• De Commissie, bestaande uit [voorzitter] en [leden], heeft dit advies behandeld.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

De Commissie ziet zich gesteld voor de vraag of UHT de aanvullende compensatie voor werkelijk geleden schade niet te laag heeft vastgesteld. Zij doet dat aan de hand van de bezwaargronden van belanghebbende.

Toetsingskader

In het kader van de hersteloperatie kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) biedt de wet gedupeerde ouders de mogelijkheid, naast de (deels) forfaitaire compensatie, ook een verzoek tot vergoeding van aanvullende compensatie voor werkelijke schade te doen. Dit verzoek kan door de gedupeerde ouder worden ingediend bij CWS. Artikel 2.1, derde lid, Wht vermeldt de gang van zaken rondom de indiening van dit verzoek, dat met toepassing van het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht wordt beoordeeld (zie ook Afdeling Bestuursrechtspraak 27 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3620). De gedupeerde ouder dient daarbij informatie te verschaffen waaruit aannemelijk wordt i) dat en in welke mate daadwerkelijk sprake is van aanvullende schade en ii) dat die schade het gevolg is van de handelswijze van de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: B/T) waarvoor de ouder al gecompenseerd is.

Omdat CWS is ingesteld om gedupeerde ouders de gang naar de rechter te besparen, dient de adviesprocedure tegemoet te komen aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, lid 1 EVRM.

Nadat CWS heeft beoordeeld of een gedupeerde ouder recht heeft op aanvullende compensatie, wordt het advies uitgebracht aan UHT. UHT mag zich op het onderzoek van CWS baseren, nadat ze zich ervan vergewist heeft dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies
daarop aansluiten.

UHT kan ter motivering van haar besluit over aanvullende compensatie volstaan met verwijzing naar het advies van CWS, als het advies zelf de motivering bevat en van het advies kennis is of wordt gegeven. Het is mogelijk dat UHT in uitzonderlijke gevallen tot een beslissing komt die ten nadele van de belanghebbende afwijkt van het advies van CWS, maar dit moet dan goed onderbouwd worden.
In een bezwaarprocedure als de onderhavige beoordeelt de Commissie of UHT op een juiste wijze invulling heeft gegeven aan de vergewisplicht. Deze toets vindt in beginsel plaats aan de hand van de door belanghebbende ingediende gronden van het bezwaar. In het geval UHT in negatieve zin is afgeweken van het advies van CWS, beoordeelt de Commissie of dit goed onderbouwd heeft plaatsgevonden.

De Commissie zal aan de hand van deze uitgangspunten beoordelen of UHT zich in dit geval kon baseren op het advies van CWS.

Immateriële schadevergoeding

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade van € 50.000 voor zichzelf en haar 3 kinderen. De CWS heeft geadviseerd de immateriële schade te begroten op € 27.300.
De CWS heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het aannemelijk is dat belanghebbende door de problemen met de KOT over de toeslagjaren 2009 tot 2017
veel stress en verdriet heeft ervaren, de grote financiële gevolgen waaronder de schuldenwolk en het bedrag dat belanghebbende met haar bescheiden inkomen moest terugbetalen, het feit dat er dwangverrekening heeft plaatsgevonden, het leggen van beslag op het salaris van belanghebbende, de BKR-registratie, aantasting van haar eer en goede naam en dat de 3 kinderen van belanghebbende bijna 12 jaar lang een fors verminderde kwaliteit van leven en veel stress en verdriet hebben ervaren.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat de omvang van de geleden schade een hogere vergoeding rechtvaardigt.

De CWS adviseert UHT over verzoeken van gedupeerde ouders om aanvullende schadevergoeding. Bij de beoordeling van deze verzoeken hanteert de CWS inmiddels
vaste richtlijnen, die zijn neergelegd in het Beoordelingskader Materiële Schade en
het Beoordelingskader Immateriële Schade. Deze beoordelingskaders zijn vastgesteld
met als doel om transparanter te adviseren door vooraf bekend te maken welke factoren worden meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding. De beoordelingskaders geven inzicht in welke factoren in welke
mate meegewogen worden.

De Commissie overweegt dat in het Beoordelingskader Immateriële Schade van de
CWS het volgende is vermeld: De CWS vindt het belangrijk om in het advies duidelijk
te maken hoe de immateriële schadevergoeding is berekend. Daarom werkt de CWS –
zoals gezegd – met bouwstenen. Per bouwsteen bekijkt de CWS een aantal factoren;
de feiten en omstandigheden die de ouder heeft aangevoerd. Die factoren wegen mee
bij het bepalen van de immateriële schadevergoeding. De factoren zijn een
hulpmiddel, en bepalen niet alles. Elk advies is maatwerk. Er is altijd ruimte om extra
factoren mee te wegen.

De Commissie stelt vast dat in het geval van belanghebbende niet aan de hand van de bouwstenen en ook anderszins niet inzichtelijk is gemaakt hoe tot het toegekende bedrag is gekomen. Weliswaar heeft de CWS aangegeven met welke feiten en
omstandigheden rekening is gehouden, maar onduidelijk is op welke wijze dit heeft
geleid tot het toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding. Dit geldt ook
voor de hogere immateriële schadevergoeding voor het kind van belanghebbende
zoals in de aanvullende schriftelijke reactie is overwogen. Verder stelt de Commissie vast dat de CWS ook niet met redenen omkleed geadviseerd heeft waarom het maximale bedrag niet is toegekend. Zonder deugdelijke motivering kan belanghebbende de immateriële schade niet adequaat betwisten. Op dit punt is het advies van de CWS, en daarmee de bestreden beschikking, onvoldoende gemotiveerd en het bezwaar gegrond. De Commissie adviseert UHT om in de beslissing op bezwaar, aan de hand van de bouwstenen, inzichtelijk te maken hoe het toegekende bedrag aan immateriële schadevergoeding is opgebouwd.

Inkomensschade (belanghebbende)

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van inkomensschade van € 110.688,64 (vanwege een kennelijke verschrijving van de gemachtigde heeft de CWS
dit bedrag aangepast naar € 108.354,02). Dit bedrag is opgebouwd uit 2 deelposten: 'gederfde winst uit onderneming' en 'verlies aan zelfwerkzaamheid'.

De CWS heeft het niet aannemelijk gevonden dat de problemen met de KOT aan het streven om vanaf 2010 omzet te maken in de weg hebben gestaan. Vanwege de relatief lage invorderingen in 2011 tegenover het salaris van belanghebbende, acht
de CWS het niet aannemelijk dat de problemen met de KOT inkoop van nieuwe artikelen ten behoeve van de verkoop onmogelijk hebben gemaakt. Evenmin acht de
CWS aannemelijk dat het omstreeks 2012 gelegde beslag op de inventaris een gevolg is geweest van de problemen met de KOT, belanghebbende niet heeft onderbouwd door wie en waarom dit beslag is gelegd en hoe het verder is gelopen daarmee. Voorts vindt de CWS het niet aannemelijk dat belanghebbende schade door misgelopen ondernemingswinst heeft geleden, omdat zij geen gegevens heeft verstrekt over haar omzet in de eerste jaren dat haar onderneming bestond.

In bezwaar heeft belanghebbende in dit verband aangevoerd dat als gevolg van de verrekeningen KOT, waardoor er privé minder geld binnen kwam om rekeningen te kunnen betalen, zij in een negatieve spiraal belandde. De negatieve spiraal bracht met zich onder meer het beslag op de bedrijfsgoederen en daarmee het einde van de onderneming. Daardoor is naar de mening van belanghebbende wel sprake van een
causaal verband tussen de KOT-problematiek en het moeten beëindigen van haar bedrijf en daarmee met de gederfde inkomsten uit eigen bedrijf. Verder heeft belanghebbende aangegeven dat het ontbreken van winst in de beginperiode logisch
is doordat alle opbrengsten uit omzet werden geïnvesteerd in het bedrijf. Uit verstrekte financiële gegevens van vergelijkbare bedrijven kan worden afgeleid dat sprake was van een groeimarkt en dat op termijn zeer hoogstwaarschijnlijk winst gemaakt zou worden. Het uitdrukkelijke verzoek is om een externe deskundige in te schakelen om te berekenen wat de gederfde winst is.

De Commissie overweegt dat belanghebbende in 2009 is gestart met haar onderneming. Dit was een web-bedrijf dat zich richtte op de verkoop van medische artikelen en kleding voor te vroeg of doodgeboren kinderen en kinderen die al voor hun geboorte zijn overleden. Op 29 april 2014 is de onderneming uitgeschreven uit
het register bij de Kamer van Koophandel. De Commissie stelt vast dat belanghebbende (ook) in bezwaar geen financiële gegevens heeft verstrekt over haar omzet in de eerste jaren dat haar onderneming bestond. Gesteld is dat alle opbrengsten in de beginperiode werden geïnvesteerd in het bedrijf. Er is niet met stukken onderbouwd hoeveel dit is geweest.
Naar het oordeel van de Commissie heeft CWS en daarmee UHT in voldoende mate onderbouwd dat geen sprake is geweest van schade door gederfde ondernemingswinst. Dit onderdeel van het bezwaar is ongegrond.

Kosten voor de procedure bij de CWS

Belanghebbende heeft verzocht om een bedrag te vergoeden van € 7.878 voor kosten
die zijn gemaakt voor juridische bijstand.

De [gemeente] heeft deze factuur voorgeschoten. Blijkens een e-mailbericht van 6 juni 2023 heeft de teamleider 'back office sociaal domein' van de [gemeente] aangegeven dat de factuur is voorgeschoten maar dat zij ervan uitgaan dat het Rijk deze kosten zal vergoeden. Indien dat niet het geval is, zal de gemeente deze kosten voor haar rekening nemen.

Gelet hierop is de Commissie met UHT van oordeel dat geen sprake is van schade die voor vergoeding via de weg van de Wht in aanmerking komt.

Kosten dwanginvordering

Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van kosten van dwanginvordering van € 73.070.
De CWS heeft geadviseerd om deze kosten niet te vergoeden. De CWS heeft overwogen dat belanghebbende geen documentatie heeft verstrekt op basis waarvan zij kan beoordelen hoeveel van de in de rekening gebrachte rente en kosten daadwerkelijk door belanghebbende zijn betaald waardoor naar het oordeel van de CWS de schade niet aannemelijk is geworden. Voorts acht de CWS niet aannemelijk dat belanghebbende de volledige schade, zoals die door haar is berekend, heeft geleden, omdat dit zou betekenen dat in de periode van 10 jaar jaarlijks gemiddeld € 7.307 van haar inkomen kwijt zou zijn geweest aan het betalen van rente en kosten. In de periode tussen 2013 en 2017 zou belanghebbende in dat geval ruim een derde van haar inkomen hieraan kwijt zijn geweest. De CWS heeft verder van belang gevonden dat het nettoloon van belanghebbende soms lager lag dan de beslagvrije voet en dat vaststaat dat belanghebbende een aantal keer regelingen met schuldeisers heeft getroffen.
De CWS heeft erop gewezen dat belanghebbende voor nog openstaande termijnen van schulden die voor 1 mei 2021 zijn ontstaat, zich kan wenden tot het Loket Private Schulden van de UHT en het Loket Betaalde Schulden als zij schulden heeft afgelost met het compensatiebedrag van de UHT.

UHT erkent dat belanghebbende kosten van dwanginvordering heeft gemaakt maar geeft aan dat het niet duidelijk is of het aflossingen van de schulden (hoofdsom) betreft of dat dit betaalde kosten zijn.
De Commissie overweegt dat het voldoende vaststaat dat dat bij belanghebbende diverse incassokosten in rekening zijn gebracht. Ook heeft zij betalingen verricht aan deurwaarders. Naar het oordeel van de Commissie is voldoende aannemelijk dat belanghebbende buitengerechtelijke kosten heeft voldaan. Het causaal verband tussen in rekening gebrachte incassokosten en het handelen van B/T staat voldoende vast. Dit wordt overigens ook niet betwist door UHT. Tegelijkertijd is het op basis van de stukken lastig een adequate berekening van de in dit verband gemaakte kosten te maken. De Commissie geeft UHT mee om in conclaaf te treden met belanghebbende en in overleg een bedrag vast te stellen wat redelijk en billijk is. Dit onderdeel van het bezwaar is gegrond.

Proceskostenvergoeding

Gemachtigde heeft ten slotte een verzoek gedaan tot vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand. Omdat de Commissie adviseert de bestreden beschikking te herroepen, komt belanghebbende op grond van artikel 7:15 lid 2 Awb in aanmerking voor toekenning van een proceskostenvergoeding.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande adviseert de Commissie om:

• het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond te verklaren;
• de bestreden beschikking te herroepen zoals de Commissie hierboven heeft geadviseerd;
• het verzoek om een proceskostenvergoeding toe te wijzen.