BAC 2023-11492

Publicatiedatum 29-11-2024

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

[Gemachtigde] heeft namens [belanghebbende] bezwaar ingediend tegen het bestreden besluit waarbij belanghebbende is meegedeeld:

1. dat er bij de herbeoordeling over de toeslagjaren 2009 en 2010 niet is gebleken van fouten en dat belanghebbende derhalve geen aanspraak kan maken op compensatie.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 6 mei 2021 een verzoek gedaan voor een herbeoordeling van haar kinderopvangtoeslag (hierna: KOT).
• Bij brief van 17 april 2021 is belanghebbende meegedeeld dat zij, in het kader van de eerste toets, niet in aanmerking komt voor een betaling van € 30.000.
• Op 1 december 2022 heeft de Commissie van Wijzen (hierna: CvW) advies uitgebracht. De CvW heeft overwogen, kort gezegd, dat niet is gebleken dat de
  Belastingdienst/Toeslagen voor de toeslagjaren institutioneel vooringenomen
  heeft gehandeld. Zij is van oordeel dat voor 2009 het definitieve bedrag van de KOT vanwege een hoger toetsingsinkomen lager was dan het laatst vastgestelde voorschot en dat de herziening voor 2010 lang heeft geduurd maar dat dit niet zodanig in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is om voor dit jaar institutioneel vooringenomen handelen aan te nemen.
• Bij brief van 20 december 2022 is vorenstaand besluit genomen met kenmerk
  UHT-DCA.
• Bij brief van 23 januari 2023 heeft gemachtigde hiertegen bezwaar gemaakt.
• Bij brief van 3 oktober 2023 heeft gemachtigde aanvullende gronden van bezwaar ingediend.
• Op 10 november 2023 heeft UHT een schriftelijke reactie ingediend.
• Op 13 september 2024 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Het hoorverslag is
  bij dit advies gevoegd.
• Op 16 september 2024 heeft UHT een aanvullende schriftelijke beschouwing
  ingediend.
• Op 30 september 2024 heeft gemachtigde hierop gereageerd.
• De Commissie, bestaande [voorzitter] en [leden], heeft dit advies behandeld.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Verzoek afgifte persoonlijk dossier

Deze procedure gaat over het bezwaar van belanghebbende tegen het bestreden besluit. Het verzoek om afgifte van het persoonlijk dossier maakt geen deel uit van dit besluit zodat de Commissie alleen al om die reden niet over dit verzoek kan beslissen.

Gevolgen van de termijnoverschrijding door UHT

Belanghebbende verzoekt de Commissie advies uit te brengen over de aan UHT op te
leggen gevolgen van het overschrijden van de voor UHT geldende (beslis)termijnen. De
Commissie gaat aan dit verzoek voorbij, nu de door UHT gehanteerde termijnen van
beslissen buiten het kader van haar bevoegdheden vallen als bedoeld in artikel 2 van het Instellingsbesluit Bezwaarschriftenadviescommissie Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken en hardheid van het toeslagenstelsel.

Motivering van de beschikking

De Commissie kan UHT volgen in het ingenomen standpunt ten aanzien van de motivering van de bestreden beschikking en het hieraan ten grondslag liggende onderzoek. Voor zover UHT de berekeningen bij het uitbrengen van de bestreden
beschikking niet voldoende zou hebben toegelicht, impliceert dat niet dat van een
gebrekkige motivering sprake is. De Commissie is van oordeel dat door middel van het
indienen van het schriftelijke verweer, met daarin een uitgebreide uitleg per component van de compensatieberekening, en het verstrekken van de overzichten van het Landelijk Incasso Centrum (hierna: LIC) en de overige producties, de bestreden beschikking alsnog voldoende is onderbouwd. Gelet hierop adviseert de Commissie UHT het bezwaar ten aanzien van dit punt ongegrond te verklaren.

Artikel 19 Awir

Belanghebbende stelt dat B/T op grond van artikel 19 Awir destijds binnen een termijn
van 9 maanden definitief had moeten beslissen over de KOT, maar dat niet heeft
gedaan. De Commissie is van oordeel dat het tijdsverloop niet tot de conclusie leidt dat er institutioneel vooringenomen is gehandeld. Dat geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat de herzieningsprocedure met betrekking tot toeslagjaar 2010 relatief veel tijd in beslag heeft genomen.

Geen vooraankondiging

Belanghebbende heeft geen vooraankondiging ontvangen, waardoor zij destijds niet in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze kenbaar te maken. De Commissie overweegt dat, hoewel dat inderdaad niet de aangewezen gang van zaken is, belanghebbende in het kader van de bezwaarprocedure de gelegenheid heeft gekregen en benut om haar bezwaren toe te lichten en te onderbouwen. Een eventuele tekortkoming is daarmee hersteld. Omdat verder niet is aangegeven welk nadeel belanghebbende door dit nalaten heeft gehad, laat de Commissie dit bezwaar verder buiten beschouwing. De Commissie adviseert UHT daarom om dit onderdeel van het bezwaar ongegrond te verklaren.

Afwijken van forfaitaire bedragen

Belanghebbende heeft verzocht om af te wijken van de vastgestelde forfaitaire bedragen met betrekking tot de immateriële schade. Nu belanghebbende geen compensatie heeft ontvangen, is dit punt niet aan de orde.
De Commissie overweegt ten overvloede dat de Wht 2 gescheiden compensatietrajecten kent. Zo bevat de Wht een (deels forfaitaire) compensatie voor een aantal limitatief opgesomde schadeposten en de hoogte daarvan. Dit is geregeld in de artikelen 2.2 en 2.3 van de Wht. Als een aanvrager van compensatie meer schade heeft geleden dan op grond hiervan wordt vergoed, kan om een aanvullende compensatie voor de werkelijke schade worden verzocht. Dit is geregeld in artikel 2.1, derde lid, van de Wht. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de procedure van compensatie en de aanvullende compensatie te scheiden.
Gelet hierop adviseert de Commissie dit onderdeel van het bezwaar ongegrond te
verklaren.

Code 'HOTHOR'/discriminatie

Belanghebbende heeft erop gewezen dat in het RKT-bestand staat dat zij in het HOTHOR (hoge toeslag, hoge risico) systeem is opgenomen, maar daarvan nooit in kennis is gesteld. Voorts verwijst belanghebbende met een link naar een publicatie van het College voor de Rechten van de Mens. Uit onderzoek zou blijken dat mensen van buitenlandse komaf aanzienlijk vaker werden geselecteerd voor een HOTHOR signalering dan personen met een Nederlandse achtergrond. Volgens belanghebbende is zij daarom gediscrimineerd. Als dat volgens B/T niet zo is, dan is het aan B/T om dit aan te tonen.

Jaarlijks worden door B/T aanvragen voor KOT behandeld die een HOTHOR-signalering (Hoge Toeslag, Hoog Risico) hebben. HOTHOR ontstaat wanneer op basis van een aanvraag of wijziging van KOT een toeslagbedrag wordt berekend dat boven de vastgestelde norm van € 20.000 uitkomt. In dat geval komt er een automatische melding in het systeem. Er wordt dan een handmatige controle uitgevoerd om te kijken of de aanvraag of wijziging juist is opgegeven. Een dergelijke risico inventarisatie wordt volledig automatisch toegepast bij iedere burger bij het passeren van het normbedrag van € 20.000 en betreft een vorm van regulier toezicht. Een uitvraag of controle als gevolg van het door B/T gegeven kenmerk HOTHOR dwingt weliswaar tot waakzaamheid bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van institutionele vooringenomenheid, maar levert daar op zichzelf niet het doorslaggevende bevestigende antwoord op. Van aanwijzingen dat in het geval van belanghebbende ten aanzien van de herbeoordeelde toeslagjaren sprake is geweest van institutionele vooringenomenheid of van discriminatie is, uit de ter beschikking staande stukken en de tijdens de hoorzitting gebleken feiten en omstandigheden, onvoldoende gebleken.

Herbeoordeelde toeslagjaren

De KOT voor 2009 en 2010 is, naar op grond van de stukken aannemelijk is geworden,
bijgesteld naar aanleiding van door belanghebbende zelf aangeleverde informatie. Uit die informatie volgt dat in deze jaren (onder andere) minder kinderopvanguren zijn
afgenomen dan waarop de voorschotbeschikkingen waren gebaseerd. Ook is sprake van een wijziging van het toetsingsinkomen. De LIC-overzichten en de andere stukken uit het dossier die UHT heeft aangeleverd geven de Commissie geen aanleiding om aan te nemen dat deze onjuist zijn. Weliswaar is de KOT voor 2010 pas op 25 maart 2014 definitief vastgesteld (na herziening) maar dit maakt niet dat daarom sprake is van institutioneel vooringenomen handelen.

De slotsom is dat de verplichting tot terugbetaling van de KOT voor 2009 en 2010 het
gevolg is van reguliere correcties. Dat kan niet worden aangemerkt als institutioneel
vooringenomen handelen. De reguliere correcties wijzen ook niet op onbillijkheden
vanwege de hardheid waarmee het wettelijk systeem werd toegepast. Daarbij ligt het in de aard van een voorschot besloten dat de werkelijke, later vast te stellen aanspraak, op een lager bedrag kan komen. Aan een voorschot kan in beginsel niet het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat een definitieve aanspraak op een daarmee overeenstemmend bedrag bestaat. Daar komt bij dat niet aannemelijk is geworden dat een bedrag van minimaal € 1.500 teveel aan KOT bij de KOI terecht is gekomen. Ook de KOT naar KOI-regeling is dan niet van toepassing.

De Commissie begrijpt dat het terugbetalen van de KOT voor belanghebbende niet
makkelijk zal zijn geweest, maar haar situatie houdt uiteindelijk geen verband met de
problematiek waarvoor de hersteloperatie in het leven is geroepen.

De Commissie overweegt verder dat de Wht is bedoeld voor herstel van vooringenomen handelen, hardheid of een onterechte O/GS-kwalificatie en niet ziet op de herziening van definitieve KOT-beschikkingen. Belanghebbende verzoekt onder meer om een aanpassing van de hoogte van de KOT over de toeslagjaren 2009 en 2010 zoals deze indertijd definitief (en bij herziening voor wat betreft 2010) zijn vastgesteld. Een beoordeling daarvan valt buiten de reikwijdte van de Wht. De Commissie adviseert UHT daarom om dit onderdeel van het bezwaar ongegrond te verklaren.

Ook stelt gemachtigde dat het onderzoek door UHT naar de FSV en O/GS-registratie
onvolledig is geweest. De conclusie, aldus gemachtigde, is dat te simpel wordt
geconcludeerd dat deze onderzoeken deugdelijk zijn uitgevoerd. Anders dan gemachtigde is de Commissie van oordeel dat deze in algemene bewoordingen gestelde betwisting van de uitkomsten van het UHT onderzoek, zonder concrete onderbouwing niet kan worden gevolgd.

Proceskostenvergoeding

Gemachtigde heeft ten slotte een verzoek gedaan tot vergoeding van de kosten voor
rechtsbijstand. Omdat het bezwaar ongegrond is, komt zij niet in aanmerking voor
toekenning van een proceskostenvergoeding.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande adviseert de Commissie:

• het bezwaar ongegrond te verklaren en het bestreden besluit niet te herroepen;
• het verzoek om een proceskostenvergoeding te betalen, af te wijzen.