BAC 2022-12405

Publicatiedatum 08-07-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door gemachtigde namens belanghebbende ingediende bezwaar is gericht tegen de door UHT genomen afwijzende eerstetoetsbeschikking van 16 mei 2022 (UHT CHR GU) en de beschikkingen van 18 november 2022, waarbij aan belanghebbende over het toeslagjaar 2006 en de toeslagperiodes februari tot en met maart 2014, oktober tot en met december 2016 en januari tot en met maart 2017 een compensatiebedrag ad € 18.872,- is toegekend (UHT-DC I en UHT-DHR). Daarbij is tevens beslist dat belanghebbende over andere toeslagjaren en periodes gelegen tussen 2005 tot en met 2017 niet in aanmerking komt voor compensatie ex artikel 2.1 lid 1 Wht (UHT-DC-I A en UHT-DH5 A).

Bij beschikking van 18 november 2022 is in aanvulling hierop wel een O/GS-tegemoetkoming toegekend voor de toeslagjaren 2007 tot en met 2010 ad € 8.777,- (UHT-O OGS B).

Overgangsrecht
Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 8.6 en 9.2 Wht moeten de bestreden beschikkingen geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft zich op 31 mei 2021 aangemeld voor een herbeoordeling van de kinderopvangtoeslag over de toeslagjaren 2005 tot en met 2017.
• Bij beschikking van 16 mei 2022 is aan belanghebbende medegedeeld dat zij (nog) geen recht heeft op betaling van € 30.000,- uit hoofde van de eerste toets.
• Bij brief van 10 juni 2022 (door UHT ontvangen op 13 juni 2022) heeft gemachtigde bezwaar gemaakt tegen deze beschikking.
• De Commissie van Wijzen (hierna: CvW) heeft de voorgenomen beschikking van UHT op 6 oktober 2022 beoordeeld. De CvW heeft daarbij geoordeeld dat belanghebbende geen recht heeft op compensatie over de jaren 2005, 2007 tot en met 2013, januari en april tot en met december 2014, 2015, januari tot en met september 2016 en april tot en met december 2017.
• Bij beschikkingen van 18 november 2022 met kenmerken UHT-DC I en UHT-DHR heeft UHT aan belanghebbende een definitief compensatiebedrag ad € 18.872,- toegekend voor het toeslagjaar 2006 en de perioden februari en maart 2014, oktober tot en met december 2016 en januari tot en met maart 2017.
• Bij beschikking van diezelfde datum met kenmerk UHT-O OGS B heeft UHT een tegemoetkoming van €8.777,- toegekend wegens een onterecht O/GS kwalificatie voor de toeslagjaren 2007 t/m 2010.
• Bij beschikkingen van diezelfde datum met kenmerken UHT-DC-I A en UHT-DH5 A heeft UHT bepaald dat belanghebbende geen recht heeft op compensatie over de perioden 2005, 2007 t/m 2013, januari en april t/m december 2014, 2015, januari t/m september 2016 en april t/m december 2017.
• Op 27 december 2022 heeft gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de beschikkingen van 18 november 2022.
• UHT heeft op 21 augustus 2023 schriftelijk gereageerd.
• Op 13 december 2023 heeft ten behoeve van het bezwaar van belanghebbende een hoorzitting plaatsgevonden bij de Commissie.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaar van belanghebbende ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Geen schending inzagerecht en/of equality of arms
Belanghebbende heeft aangevoerd dat UHT heeft verzuimd stukken te overleggen, die voor de beoordeling van het bezwaar relevant zouden zijn. UHT had het persoonlijk dossier van belanghebbende moeten overleggen. Het beginsel van equality of arms en het inzagerecht zouden hierdoor geschonden zijn.

De Commissie overweegt met betrekking tot deze procedurele bezwaren als volgt.
Op grond van artikel 7:4 lid 2 Awb en artikel 5.2 lid 3 tot en met 4 Wht (voorheen artikel 49e lid 3 tot en met 4 Awir) heeft belanghebbende voorafgaand aan de hoorzitting bij de Commissie recht op afschriften van de op de zaak betrekking hebbende stukken.

Bij de schriftelijke reactie heeft UHT een uitgebreid dossier overgelegd, waaronder mede begrepen de door belanghebbende verlangde LIC-overzichten. Het komt de Commissie voor dat belanghebbende hiermee kan beschikken over de op de zaak betrekking hebbende stukken. Het is niet aannemelijk dat belanghebbende in haar rechtspositie wordt geschaad door het niet-overleggen van stukken.

De Commissie is gezien het voorgaande niet de opvatting toegedaan dat in deze procedure sprake is van een schending van het inzagerecht of de equality of arms.

Adviseringskader van de Commissie in deze bezwaarprocedure
Belanghebbende heeft in deze bezwaarprocedure bezwaar gemaakt tegen de herbeoordeling van UHT over dertien toeslagjaren, 2005 tot en met 2017. Bij de herbeoordeling over deze periode is over het toeslagjaar 2006 alsmede over de toeslagperiodes februari-maart 2014, oktober-december 2016 en januari-maart 2017 een forfaitaire compensatie ex artikel 2.1 Wht toegekend. Over de andere toeslagjaren en -periodes is de compensatie afgewezen. Daarnaast is over de toeslagjaren 2007 tot en met 2010 een O/GS-tegemoetkoming ex artikel 2.6 Wht toegekend en heeft belanghebbende over 2006 een compensatie wegens hardheid ontvangen.

Tussen belanghebbende en UHT is over de toeslagjaren 2005, 2007 en 2008 in geschil of over de afgewezen periodes recht bestaat op compensatie wegens institutionele of individuele vooringenomenheid en/of hardheid ex artikel 2.1 Wht. Over het toeslagjaar 2006 en de toeslagjaren 2009 tot en met 2017 neemt UHT aan dat sprake is geweest van hardheid of institutionele of individuele vooringenomenheid jegens belanghebbende, maar stelt UHT zich op het standpunt dat op grond van artikel 2.1 lid 2 Wht geen recht op compensatie bestaat omdat er geen opvang is geweest.

De toeslagjaren 2005, 2007 en 2008
UHT heeft belanghebbende over de toeslagjaren 2005, 2007 en 2008 niet gecompenseerd. De Commissie overweegt met betrekking tot deze jaren als volgt.

Toeslagjaar 2005
Uit het WKO-overzicht 2005 volgt dat de kinderopvangtoeslag door de behandelend ambtenaar destijds is aangepast naar 2.530 uur en het gezamenlijk toetsingsinkomen is aangevuld met het inkomen van de toeslagpartner. De wijziging over het toeslagjaar
komt de Commissie voor als gebaseerd op de door belanghebbende overgelegde gegevens. Er is daarom geen aanleiding om vooringenomen handelen over het toeslagjaar 2005 aan te nemen.

Toeslagjaar 2007
Belanghebbende heeft de kinderopvangtoeslag over het toeslagjaar 2007 verschillende malen trachten stop te zetten. Zij stond op dat moment onder intensiever toezicht van de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: B/T). Op 10 november 2006 schrijft zij een brief naar individueel toezicht dat haar zoontje niet meer naar de BSO hoeft te gaan en dat zij de kinderopvangtoeslag per 1 januari 2007 wenst stop te zetten (productie 45). Op 8 mei 2007 tracht zij nogmaals via een wijzigingsformulier de kinderopvangtoeslag, nu per 1 juli 2007 stop te zetten. In een begeleidende brief schrijft zij dat haar zoontje alsnog naschoolse opvang heeft genoten maar dat deze per 1 juli 2011 ten einde komt (productie 38).

De kinderopvangtoeslag wordt echter niet stopgezet. Medio 2009 start de B/T een uitvraag om informatie met betrekking tot de kinderopvang over 2007 en uiteindelijk wordt de kinderopvangtoeslag van belanghebbende over dat toeslagjaar op 9 maart 2011 wegens non-respons van € 4.596,- op nihil gesteld.

De Commissie acht de werkwijze van B/T over het toeslagjaar 2007, waarbij belanghebbende meermalen te kennen heeft gegeven geen kinderopvangtoeslag te willen ontvangen terwijl dit uiteindelijk pas op 9 maart 2011 is gebeurd, onbetamelijk. Er heeft naar de opvatting van de Commissie echter geen neerwaartse correctie plaatsgevonden, die naar doel en strekking van de Wht voor compensatie in aanmerking komt. Het bezwaar van belanghebbende treft over dit jaar dan ook geen doel.

Toeslagjaar 2008
In het toeslagjaar 2008 is de kinderopvangtoeslag van belanghebbende automatisch gecontinueerd. Belanghebbende heeft op 29 augustus 2009 een wijziging van haar gegevens doorgegeven (productie 128). Naar aanleiding hiervan heeft vervolgens op 8 september 2009 en 22 oktober 2009 een uitvraag plaatsgevonden door de B/T waarop belanghebbende niet heeft gereageerd. De Commissie kan UHT daarom volgen in haar oordeel, dat over het toeslagjaar 2008 geen recht op compensatie bestaat wegens non-respons.

Ontbreken informatie in KOI-viewer (toeslagjaren 2009 tot en met 2014, 2016 en 2017) B/T heeft de kinderopvangtoeslag van belanghebbende over de toeslagjaren 2009 tot en met 2014 alsmede in 2016 en 2017 zonder nadere uitvraag op nihil gesteld. UHT heeft aangenomen dat daarbij sprake is geweest van individuele vooringenomenheid jegens belanghebbende, maar dat zij desondanks over deze toeslagjaren en -periodes evident geen recht heeft op kinderopvangtoeslag. Ter onderbouwing hiervan wijst UHT erop dat in KOI-viewer geen gegevens zijn aangetroffen waaruit volgt dat sprake is geweest van kinderopvang. Belanghebbende komt daarom niet in aanmerking oor compensatie ex artikel 2.1 Wht.
De Commissie overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 2.1 lid 2 Wht wordt ondanks institutionele of individuele vooringenomenheid of hardheid bij de uitvoering geen compensatie toegekend, indien de geleden schade te wijten is aan ernstige onregelmatigheden die aan de aanvrager toerekenbaar zijn. Met andere woorden: de aanvrager dient schuld te hebben aan de vervolgens geleden schade. Het kennelijk of evident geen recht hebben op kinderopvangtoeslag over de te beoordelen periode volstaat dus niet. Belanghebbende moet subjectief of objectief te kwader trouw zijn geweest bij het verkrijgen en/of ontvangen van kinderopvangtoeslag.

Ingevolge artikel 11 Regeling Wet Kinderopvangtoeslag dient de administratie van een kindercentrum of gastouderbureau zodanig te zijn ingericht dat zij op verzoek relevante informatie kan aanleveren over de aanspraak op kinderopvangtoeslag van een ouder. Deze informatie wordt vervolgens door B/T ingelezen in KOI-viewer. Een kindercentrum of gastouderbureau wordt door de B/T uitgenodigd om gegevens aan te leveren. Daarna verschijnen deze gegevens in de KOI-viewer. De gegevens in de KOI-viewer zijn dientengevolge slechts compleet indien er over een periode een uitvraag door de B/T heeft plaatsgevonden. In het geval van belanghebbende is niet bekend of en welke uitvragen er bij de verschillende kinderopvanginstellingen waarvan zij gebruik maakte hebben plaatsgevonden.

Toeslagjaren 2009 tot en met 2013
In het licht hiervan komt de Commissie tot de conclusie dat niet met voldoende zekerheid kan worden afgegaan op de gegevens in KOI-viewer. Illustratief in dit verband is dat tijdens de mondelinge behandeling door de medewerker van het UHT is aangegeven dat eerst sinds 2024 sprake is van automatische gegevensuitwisseling met kinderopvanginstellingen. Op grond van de in KOI-viewer vermelde gegevens kan derhalve niet worden vastgesteld dat over de toeslagjaren 2009, 2010, 2011, 2012 en 2013 géén opvang heeft plaatsgevonden en belanghebbende daarom evident geen recht op kinderopvangtoeslag heeft. Uit de door belanghebbende over deze toeslagjaren ingediende formulieren (productie 70) en de SAS- en RKT-overzichten volgt dat voor deze jaren KOT is aangevraagd voor buiten- en naschoolse opvang (haar zoontje was in 2006 vier jaar oud geworden). De Commissie acht opvang over deze jaren niet in tegenspraak met het ouderverhaal, waaruit blijkt dat belanghebbende steeds heeft gewerkt naast haar studie om de oplopende schulden te kunnen betalen.
Het bezwaar slaagt voor zover het ziet op deze toeslagjaren. De Commissie adviseert met betrekking tot de toeslagjaren 2009 tot en met 2013 over ieder toeslagjaar compensatie ex artikel 2.1 Wht toe te kennen, eventueel te verminderen met een toegekende O/GS-tegemoetkoming. Voor genoemde toeslagjaren geldt dat UHT niet heeft kunnen aantonen dat sprake is geweest van een ernstige onregelmatigheid, die aan belanghebbende is toe te rekenen. Zij had deze toeslagjaren dan ook niet (deels) met evident geen recht mogen afdoen.

Toeslagjaar 2014
Met ingang van 1 februari 2014 ging de dochter van belanghebbende (geboren in 2013) naar de kinderopvang. Deze opvang heeft volgens de KOI-viewer tot 26 maart 2014 geduurd. Enkele dagen daarvoor, op 19 maart 2014, had belanghebbende een brief ontvangen dat haar kinderopvangtoeslag 2014 zou worden stopgezet. Belanghebbende heeft in reactie hierop, gelet op productie 102, op 2 juli 2014 doorgegeven dat de kinderopvangtoeslag per 23 maart 2014 diende te worden stopgezet. Zij heeft als gevolg van het vooringenomen handelen van B/T de kinderopvang 2014 moeten stopzetten, waarvoor zij inmiddels ook is gecompenseerd. Nu er na 26 maart 2014 geen opvang heeft plaatsgevonden, bestaat over de periode na de stopzetting geen recht op enige compensatie, zodat het bezwaar geen doel treft.

Toeslagjaar 2016
Op 26 september 2016 vraagt belanghebbende opnieuw kinderopvangtoeslag aan voor haar dochter met ingang van 1 augustus 2016. B/T heeft de kinderopvangtoeslag 2016 intern en op basis van een risicoselectie, zonder hierover met belanghebbende te corresponderen, stopgezet en per 14 april 2017 van € 3.883,- verminderd naar nihil.
Naar de opvatting van UHT is deze vermindering individueel vooringenomen geweest, maar staat over de periode 1 augustus 2016 tot 3 oktober 2016 niet vast dat daadwerkelijk sprake is geweest van kinderopvang. Uit KOI-viewer blijkt immers niet dat vóór 3 oktober 2016 gebruik is gemaakt van kinderopvang. Daarom is voor de compensatie uitgegaan van het bedrag over de periode 3 oktober 2016 tot en met 31 december 2016.

De Commissie herhaalt haar opvatting dat de gegevens uit KOI-viewer zonder ondersteunend bewijs niet tot de conclusie evident geen recht mogen leiden, en adviseert UHT daarom voor het toeslagjaar 2016 het gehele bedrag van de neerwaartse correctie voor de compensatieberekening in aanmerking te nemen. Het bezwaar slaagt voor dit toeslagjaar. De Commissie adviseert met betrekking tot toeslagjaar 2016 uit te gaan van het gehele bedrag van de neerwaartse correctie, nu UHT niet heeft kunnen aantonen dat sprake is geweest van een ernstige onregelmatigheid, die aan belanghebbende is toe te rekenen. UHT had dit toeslagjaar dan ook niet met (deels) evident geen recht mogen afdoen.

Toeslagjaar 2017
De kinderopvangtoeslag is over het toeslagjaar 2017 automatisch gecontinueerd en per 21 april 2017 intern stopgezet en van € 9.534,- verminderd naar nihil. Volgens informatie uit KOI-viewer is over de maanden januari tot en met maart 2017 kinderopvang door belanghebbende afgenomen bij kinderopvang de Droomengel, maar hierna niet meer.

Het komt de Commissie voor dat belanghebbende over het toeslagjaar 2017 de kinderopvang gedwongen heeft moeten stopzetten als gevolg van de vooringenomen stopzetting en terugvordering(en) door B/T. Voor de periode waarin geen kinderopvang heeft plaatsgevonden bestaat echter geen recht op forfaitaire compensatie ingevolge de Wht. Het bezwaar van belanghebbende treft om die reden geen doel.

Vergoeding immateriële schade tot het moment van de beslissing op bezwaar
De Commissie overweegt dat de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade een vergoeding is voor veronderstelde stress, ongemak en onzekerheid die belanghebbende ervaart omdat het lang duurt voordat de compensatie definitief is berekend. Belanghebbende heeft door de bezwaarprocedure langer moeten wachten op de definitieve berekening van haar compensatie en hiervan stress ervaren die nog steeds voortduurt.

Het bezwaar is deels gegrond. In een dergelijke situatie hanteert UHT als einddatum van de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade het moment van de beslissing op bezwaar. De Commissie ziet daarom aanleiding UHT te adviseren de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade van belanghebbende te berekenen tot het moment van de beslissing op bezwaar.

Schending motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel; veronachtzaming art. 6.7 Wht
Aangezien de bestreden beschikkingen volgens de Commissie op verschillende punten niet in stand kunnen blijven staat daarmee vast dat de totstandkoming van de beschikking, mede gelet op de veronachtzaming daarbij van de voorgeschreven vooraankondigingsprocedure van artikel 6.7 Wht, onvoldoende zorgvuldig is geweest en de motivering bij beslissing op bezwaar dient te worden verbeterd.

Belanghebbende kan zich voor aanvullende compensatie wenden tot CWS
Belanghebbende kan voor het geval zij meent dat de forfaitaire compensatie onvoldoende is om haar werkelijke schade te vergoeden, een verzoek tot vergoeding van de werkelijke schade in dienen, hetgeen door UHT eerst ter advies wordt voorgelegd aan de Commissie Werkelijke Schade (hierna: CWS). CWS zal vervolgens UHT adviseren of er aanleiding bestaat tot de toekenning van aanvullende compensatie.

Proceskostenvergoeding
Het advies moet naar de opvatting van de Commissie leiden tot herroeping van de beschikkingen met de kenmerken UHT CHR GU, UHT-DC I en UHT-DC-I A. De Commissie ziet geen aanleiding voor de herroeping van de beschikkingen met de kenmerken UHT-DHR, UHT-DH5 A en UHT-O OGS-B.Aangezien het bezwaar deels gegrond is adviseert de Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure toe te wijzen. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van twee procespunten (voor het bezwaar en de hoorzitting bij de Commissie) met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.

Conclusie

Gelet het vorenstaande adviseert de Commissie UHT om:

• het bezwaar gegrond te verklaren voor zover gericht tegen de beschikkingen met de kenmerken UHT CHR GU, UHT-DC I en UHT-DC-I A en ongegrond voor zover gericht tegen de overige beschikkingen;
• belanghebbende over de toeslagjaren 2009 tot en met 2013 en het toeslagjaar 2016 volledig te compenseren op grond van artikel 2.1 lid 1 Wht;
• de vergoeding voor immateriële schade te berekenen tot de datum van de beslissing op bezwaar;
• de rentevergoeding voor gemiste kinderopvangtoeslag te berekenen tot de datum van de beslissing op bezwaar;
• de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het compensatiebedrag aan te passen;
• een proceskostenvergoeding toe te kennen op basis van 2 procespunten met een wegingsfactor 2. De Commissie adviseert daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.