BAC 2022-09962

Publicatiedatum 23-01-2026

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

De door de gemachtigde namens belanghebbende ingediende bezwaarschriften zijn gericht tegen de door UHT genomen definitieve beschikkingen ‘afwijzing compensatie kinderopvangtoeslag’ en ‘tegemoetkoming opzet/grove schuld (O/GS)’.

Aan belanghebbende is met toepassing van artikel 49c van de Algemene wet
inkomensafhankelijke regelingen een O/GS-tegemoetkoming toegekend voor een bedrag van € 1.431,- voor het jaar 2009. De totale forfaitaire compensatie bedraagt € 30.000,-, op grond van de Catshuisregeling.

Aan belanghebbende is geen compensatie op grond van de Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken van 28 augustus 2020 (Stcrt. 2020, nr. 45904; hierna: Compensatieregeling) toegekend voor de jaren 2007, 2008 en 2009.
Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 8.6 en 9.2 Wht moeten de bestreden beschikkingen geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 18 december 2020 verzocht om een herbeoordeling van de kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) over de jaren 2007, 2008 en 2009.
• UHT heeft bij beschikking van 23 februari 2021 aan belanghebbende medegedeeld dat zij in aanmerking komt voor een betaling van €30.000,-.
• De Commissie van Wijzen (hierna: CvW) heeft haar beoordeling van het verzoek
  van belanghebbende op 30 mei 2022 aan UHT toegestuurd. De CvW heeft
  geadviseerd dat gedurende de jaren 2007, 2008 en 2009 geen sprake is geweest
  van institutionele vooringenomenheid of bijzondere omstandigheden.
• UHT heeft bij de bestreden beschikkingen met kenmerken UHT-DC-I A en UHTDH5 A aan belanghebbende geen compensatie toegekend voor de jaren 2007, 2008 en 2009.
• Gemachtigde heeft bij brief van 24 augustus 2022, ingekomen op dezelfde datum, tegen deze beschikking een bezwaarschrift ingediend.
• UHT heeft bij de bestreden beschikking met kenmerk UHT-O OGS B aan
  belanghebbende een O/GS-tegemoetkoming toegekend voor een bedrag van
  €1.431,- voor het jaar 2009.
• Gemachtigde heeft bij brief van 19 oktober 2022, ingekomen op 20 oktober 2022, tegen deze beschikking een bezwaarschrift ingediend.
• Gemachtigde heeft bij brieven van 20 april 2023 en 30 juni 2023, de
  bezwaarschriften aangevuld.
• UHT heeft op 29 januari 2024 schriftelijk gereageerd op de bezwaarschriften.
• Gemachtigde heeft op 24 april 2024 gereageerd op de schriftelijke reactie van
  UHT.
• Op 6 november 2024 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt, dat achter het advies is gevoegd.
• UHT heeft, daartoe door de Commissie verzocht, op 24 december 2024 en op
  14 januari 2025 een nadere schriftelijke reactie ingediend. Gemachtigde heeft
  daar op 29 januari 2025 en op 10 februari 2025 op gereageerd.
• Dit advies wordt uitgebracht door de voorzitter en 2 commissieleden.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat de bezwaarschriften ontvankelijk zijn.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en de bestreden besluiten

De bezwaren van algemene aard
Omvang geschil artikel 6:19 Awb
Het bezwaarschrift tegen het besluit van 14 juli 2022 met kenmerk UHT-DH5 A
wordt met toepassing van artikel 6:19 Awb ook geacht te zijn gericht tegen het besluit van 14 juli 2022 met kenmerk UHT-DC-I A, nu laatst genoemde beschikking
eveneens ziet op de afwijzing van compensatie over de jaren 2007, 2008 en 2009.

Gevolgen van de termijnoverschrijding door UHT
Belanghebbende verzoekt de Commissie advies uit te brengen over de aan UHT op te leggen gevolgen van het overschrijden van de voor UHT geldende (beslis)termijnen. Het gevolg van een termijnoverschrijding is dat belanghebbende mogelijk recht heeft op een dwangsom. Hiertoe kan belanghebbende UHT in gebreke stellen en in beroep gaan bij de rechter. De Commissie kan hier echter geen advies over uitbrengen, nu de door UHT gehanteerde termijnen van beslissen buiten het kader van haar taak valt als bedoeld in artikel 3 van de Instellings-regeling Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen.

Volledigheid dossier
Belanghebbende stelt dat de stukken over de jaren 2007 en 2008 ontbreken in het
bezwaardossier en dat zij haar persoonlijk dossier nog niet ontvangen heeft.

De Commissie overweegt dat de beschouwing van UHT en de op de zaak betrekking hebbende stukken op 27 maart 2024 zijn toegezonden aan gemachtigde. De Commissie heeft geen aanknopingspunten gevonden om aan te nemen dat hier niet is voldaan aan de in artikel 7:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen. De Commissie adviseert UHT daarom om dit onderdeel van het bezwaar ongegrond te verklaren.

Het oudergesprek
Gemachtigde stelt dat uit het dossier niet volgt dat belanghebbende een oudergesprek heeft gehad, dat het herstelproces niet is besproken en dat zij geen inzage in het dossier heeft gehad.

De Commissie overweegt dat uit het Informatie- en beoordelingsformulier (productie 3) blijkt dat er op twee momenten contact is geweest tussen de persoonlijk zaakbehandelaar en belanghebbende. Bovendien heeft belanghebbende in het kader van de bezwaarprocedure belanghebbende de gelegenheid gekregen en benut om haar verhaal en de bezwaren toe te lichten en te onderbouwen. Een eventuele tekortkoming in het herstelproces acht de Commissie daarmee hersteld. Voorts is met het toesturen van het dossier voor onderhavige procedure aan gemachtigde aan het inzagerecht voldaan, zoals hiervoor overwogen. Het bezwaar treft geen doel.

Artikel 19 Awir en de onderzoeksplicht vooraf
Belanghebbende stelt dat de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: B/T) in strijd met het toen geldende artikel 19 van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) niet (tijdig) definitief heeft beslist over het recht op KOT in de betreffende toeslagjaren.
Verder betoogt belanghebbende, onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting ten aanzien van artikel 16 Awir, dat B/T een onderzoeksplicht vooraf had, op basis van tastbare gegevens, of aanspraak bestond op KOT voordat een voorschot KOT werd toegekend. Het niet voldoen aan deze onderzoeksplicht komt voor rekening van B/T; terugvordering mag dan niet meer.

Voor zover belanghebbende hiermee betoogt dat sprake is van vooringenomen handelen door B/T overweegt de Commissie als volgt.
De Commissie meent dat het niet vaststellen van definitieve beschikkingen binnen de termijn van artikel 19 van de Awir op zichzelf geen aanleiding is om vooringenomen handelen aan te nemen. Voor zover moet worden uitgegaan van een onderzoeksplicht voor B/T zoals door belanghebbende is betoogd, geldt hiervoor naar de Commissie meent hetzelfde; het niet hieraan voldoen is geen aanleiding om vooringenomen handelen aan te nemen.

Discriminatie door HOTHOR-toezicht
Belanghebbende voert aan dat zij waarschijnlijk voor lange duur in een toezichtsysteem stond opgenomen, zonder dat zij op de hoogte was gesteld dat zij als risicovol stond aangemerkt. Met het onder toezicht stellen werd belanghebbende gediscrimineerd, nu hiervoor geen andere aanleiding was dan haar buitenlandse achternaam.

De Commissie overweegt dat zij in het kader van de hersteloperatie toeslagen niet
de bevoegdheid heeft om te beoordelen of in het geval van een belanghebbende sprake is geweest van discriminatie. De compensatiebeschikking gaat namelijk uit van forfaitaire bedragen en houdt geen rekening met individuele omstandigheden. Bij de Commissie Werkelijke Schade worden deze individuele omstandigheden wel meegewogen en kan er een vergoeding worden toegekend voor ervaren discriminatie.

De bezwaren per toeslagjaar
Toeslagjaar 2007
Belanghebbende stelt dat zij recht heeft op compensatie over toeslagjaar 2007. Zij voert aan dat UHT ten onrechte heeft aangenomen dat zij vanaf juni 2007 geen gebruik meer heeft gemaakt van kinderopvang. Zij volgde in dat jaar een opleiding en haar kind ging het gehele jaar 2007 naar de opvang.

De Commissie stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat er institutioneel
vooringenomen is gehandeld ten aanzien van toeslagjaar 2007. Volgens UHT is hier sprake van, omdat B/T de KOT op 26 februari 2010 beschikt heeft op basis van de gegevens uit de KOI-viewer, zonder eerst uitvraag te doen bij belanghebbende om de gegevens te verifiëren.
Toekenning van compensatie blijft, ingevolge artikel 2.1, lid 2, van de Wht, achterwege als sprake is van ernstige onregelmatigheden die aan de ouder toerekenbaar zijn. Dit laatste is onder meer het geval in situaties waarin een belanghebbende evident geen recht had op KOT. Volgens UHT was daarvan sprake in de periode juni tot en met december 2007, nu belanghebbende blijkens de KOI-viewer in die periode geen opvang heeft afgenomen.

De Commissie overweegt dat de bewijslast dat sprake is van ernstige onregelmatigheden die aan belanghebbende toerekenbaar zijn op UHT rust. In dit geval heeft UHT haar stelling dat sprake is van ernstige onregelmatigheden onvoldoende onderbouwd.
Het is de Commissie bekend dat kinderopvanginstellingen in 2007 niet verplicht waren om gegevens aan te leveren voor de KOI-viewer. Het ontbreken van gegevens in dit systeem kan daarom niet zonder meer tot de conclusie kan leiden dat er geen geregistreerde opvang heeft plaatsgevonden. Bovendien, zoals volgt uit het oordeel van UHT, heeft B/T destijds juist vooringenomen gehandeld door deze informatie niet bij belanghebbende te verifiëren. UHT heeft, ook in bezwaar, geen nadere informatie over het ontbreken van opvang ingediend.
Het is daarnaast begrijpelijk dat belanghebbende thans, gezien het ruime tijdverloop, geen stukken meer heeft die de afgenomen opvang onderbouwen. Gezien de aard van de hersteloperatie mag dat niet voor rekening van belanghebbende komen en volgt de Commissie UHT niet in haar beschouwing dat het aan belanghebbende is om nadere bewijsmiddelen aan te leveren waaruit blijkt dat de KOI-viewer onjuist is ingevuld.

Van een situatie waarin compensatie achterwege blijft, als bedoeld in artikel 2.1, tweede lid van de Wht, is aldus onvoldoende gebleken. De Commissie adviseert UHT daarom om belanghebbende alsnog compensatie toe te kennen voor het jaar 2007 op grond van vooringenomen handelen. Het bezwaar is op dit punt gegrond.

Toeslagjaar 2008
Belanghebbende stelt dat zij ten onrechte geen compensatie heeft ontvangen over toeslagjaar 2008.
Volgens UHT was de terugvordering over dit jaar gelegen in een stopzetting door
belanghebbende zelf. UHT verwijst daarbij naar een notitie in het RKT-bestand (productie 15): ‘nihilbeschikken op verzoek van klant’. Belanghebbende betwist de juistheid van deze notitie; zij stelt dat zij de KOT niet zelf heeft willen stopzetten omdat haar kind het gehele jaar 2008 naar de opvang is geweest.

De Commissie overweegt dat er naast de notitie in het RKT-bestand weinig bekend is over de behandeling van de KOT voor 2008. Blijkens het dossier is er na afloop van het jaar 2008 geen uitvraag gedaan aan belanghebbende om het recht op KOT aan te tonen.
Op 26 februari 2010 verlaagde B/T de KOT van 2007. Zoals eerder benoemd, was daarbij sprake van institutioneel vooringenomen handelen.
De notitie over de stopzetting van 2008 dateert van relatief kort daarna, namelijk van 25 maart 2010. Dat is ruim twee jaar na afloop van het betreffende toeslagjaar. Een digitale melding van de notitie ontbreekt, daarom vermoedt UHT dat sprake was van een telefonisch verzoek. Daarnaast heeft UHT ter zitting opgemerkt dat niet valt uit te sluiten dat B/T zelf contact heeft gezocht met belanghebbende.

Bij deze stand van zaken acht de Commissie aannemelijk dat er een verband bestaat tussen het stopzetten van de KOT per 1 juni 2007 en het op nihil stellen van de KOT van 2008. Dat duidt op een doorwerking van het vooringenomen handelen van toeslagjaar 2007 in de behandeling van de KOT van 2008. Bij gebrek aan overige informatie, kan de Commissie UHT daarom niet volgen in haar oordeel dat het nihilbeschikken van de KOT van 2008 een reguliere wijziging was op verzoek van belanghebbende, waarbij geen sprake was van institutionele vooringenomenheid.

De Commissie adviseert UHT daarom om het bezwaar op dit onderdeel gegrond te
verklaren en aan belanghebbende alsnog compensatie toe te kennen voor toeslagjaar 2008. Indien UHT dat advies niet opvolgt, is de Commissie van opvatting dat de huidige motivering van UHT op dit onderdeel niet dragend is. UHT wordt dan geacht de afwijzing van compensatie met nadere stukken te onderbouwen.

Toeslagjaar 2009: institutionele vooringenomenheid
Belanghebbende stelt dat zij voor toeslagjaar 2009 in aanmerking komt voor een
compensatie op grond van vooringenomen handelen. Zij voert aan dat B/T haar te laat in de gelegenheid heeft gesteld om haar recht op KOT aan te tonen. De afwezigheid van informatie dient voor rekening en risico van UHT te komen, aldus belanghebbende.

UHT heeft de afwijzing van compensatie in het bestreden besluit als volgt gemotiveerd. Belanghebbende heeft in reactie op een informatieverzoek van
21 augustus 2013 aangegeven dat zij niet meer beschikt over opvanggegevens van het jaar 2009. Op het herhaalde verzoek is door belanghebbende niet meer gereageerd. Daarnaast verwijst UHT naar een hoorgesprek van 14 mei 2014, waarin belanghebbende zou hebben aangegeven dat zij de KOT voor 2009 te laat zou hebben stopgezet en dat zij op de hoogte was dat zij geen recht meer had op KOT. In bezwaar is UHT teruggekomen op deze verwijzing, nu is gebleken dat het hoorgesprek van 14 mei 2014 geen onderdeel uitmaakt van het dossier van belanghebbende.

De Commissie erkent dat sprake was van een zeer late informatie uitvraag, die
begrijpelijkerwijs heeft bemoeilijkt dat belanghebbende de gevraagde administratie kon aanleveren. De Commissie is echter van opvatting dat een dergelijk late uitvraag op zichzelf genomen onvoldoende is om te concluderen dat door B/T vooringenomen gehandeld is. Daarnaast ziet de Commissie geen andere aanknopingspunten voor de conclusie dat vooringenomen gehandeld is.
Het getuigt van een wettelijke en reguliere behandeling dat B/T de KOT voor 2009 op nihil heeft gesteld, nadat belanghebbende in reactie op een informatieverzoek heeft aangegeven niet meer over opvanggegevens te beschikken (productie 18) en zij op het herhaalde verzoek (productie 19) niet meer gereageerd heeft.
Daarbij neemt de Commissie ook in aanmerking dat het kind van belanghebbende in januari van 2009 de leeftijd van 4 jaar bereikte en niet is gebleken dat door belanghebbende een wijziging is doorgevoerd met betrekking tot het wijzigen
van dagopvang naar buitenschoolse opvang.

De Commissie komt gelet op het voorgaande niet toe aan de vraag of compensatie
achterwege moet blijven wegens ernstige onregelmatigheden die aan de aanvrager van KOT toerekenbaar zijn (artikel 2.1, lid 2, van de Wht). Hiervan is bijvoorbeeld sprake als evident is dat geen gebruik is gemaakt van geregistreerde opvang en om die reden geen recht bestond op KOT. De Commissie interpreteert de primaire beoordeling van UHT zo, dat UHT stelt dat sprake was van evident geen recht op KOT omdat belanghebbende verklaard heeft dat zij geen opvang had afgenomen in 2009. Dat UHT in bezwaar op terugkomt op deze beoordeling door te stellen dat deze verklaring niet is teruggevonden in het dossier van belanghebbende, kan niet tot een andere uitkomst leiden, omdat naar
opvatting van de Commissie ook niet is gebleken van institutionele vooringenomenheid en zodoende niet van een aanspraak op compensatie als bedoeld in artikel 2.1, lid 1 en sub a, van de Wht.

De Commissie adviseert UHT om het bezwaar op dit onderdeel ongegrond te verklaren en aan belanghebbende geen compensatie voor institutionele vooringenomenheid toe te kennen voor toeslagjaar 2009.

Toeslagjaar 2009: O/GS-tegemoetkoming
Aan belanghebbende is een O/GS-tegemoetkoming toegekend van € 1.431,-, op grond van een terugvorderingsbedrag van € 4.769,-. Op de hoorzitting heeft gemachtigde de hoogte van deze grondslag betwist. Zij voert aan dat UHT uit had moeten gaan van een bedrag van € 6.047,-, omdat dat volgens de berekening van gemachtigde de hoogte is van de KOT waar belanghebbende eigenlijk recht op had.

De Commissie overweegt dat uit artikel 2.6, lid 1 en 2, van de Wht, volgt dat een O/GStegemoetkoming 30% bedraagt van de hoogte van de terugvordering die de O/GSkwalificatie betrof. Dat in het geval van belanghebbende een bedrag van
€ 4.769,- is teruggevorderd over toeslagjaar 2009 volgt uit het dossier, in het bijzonder het LIC7 overzicht van 2009 (productie 28) en het O/GS-overzicht (productie 30). De Commissie ziet daarom geen aanknopingspunt UHT te adviseren bij de berekening van de O/GStegemoetkoming uit te gaan van een andere grondslag dan € 4.796,-. Het bezwaar treft geen doel.

Toeslagjaar 2010
Belanghebbende heeft aangevoerd dat B/T ten onrechte de KOT niet automatisch
gecontinueerd heeft voor het jaar 2010 en dat zij daarom in aanmerking komt voor
compensatie over dit jaar.

De Commissie stelt vast dat de bestreden beschikkingen zich beperken tot de
beoordeling van de toeslagjaren 2007, 2008 en 2009. UHT heeft in dit verband verklaard dat alle bij de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: B/T) bekende toeslagjaren waarin sprake was van KOT-beschikkingen zijn herbeoordeeld, te weten de jaren 2007, 2008 en 2009 (productie 34). Nu de bestreden beschikking de omvang van de onderhavige bezwaarprocedure bepaalt, ziet de Commissie geen mogelijkheid om het toeslagjaar 2010 in haar advisering te betrekken.

Deze bezwaarschriftprocedure heeft ten slotte alleen betrekking op de toekenning van de standaardvergoedingen en niet op de vergoeding van de werkelijke schade. Voor zover belanghebbende erop doelt dat zij in andere jaren schade heeft geleden als gevolg van de vooringenomenheid in 2007 en 2008 (zoals in dit advies de opvatting is van de Commissie) en de onterechte O/GS-kwalificatie voor het jaar 2009, merkt de Commissie op dat hiervoor de procedure bij de Commissie Werkelijke Schade is bestemd.

De Commissie adviseert UHT daarom om de bezwaren van belanghebbende met
betrekking tot (de toepasselijkheid van de compensatieregeling op) toeslagjaar 2010 ongegrond te verklaren.

Proceskostenvergoeding
Nu de primaire besluiten met kenmerken UHT-DC-I A en UHT-DH5 A naar de mening van de Commissie moeten worden herroepen, adviseert de Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure toe te wijzen.
Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van 2 procespunten (bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.

Conclusie

Samengevat adviseert de Commissie om:

• het bezwaar tegen de bestreden beschikkingen met kenmerken UHT-DH5 A en UHT-DC-I A gedeeltelijk gegrond te verklaren;
• aan belanghebbende alsnog compensatie toe te kennen over toeslagjaren 2007 en 2008;
• de overige bezwaren ongegrond te verklaren;
• een vergoeding van de proceskosten voor de onderhavige bezwaarprocedure toe te kennen van twee procespunten met wegingsfactor twee voor het hoogste tarief.