BAC 2022-08627

Publicatiedatum 05-12-2023

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door [gemachtigde] namens [belanghebbende] ingediende bezwaarschrift is gericht tegen de door UHT genomen beschikking definitieve compensatie kinderopvangtoeslag van 25 mei 2021 (UHT-DC I).

Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november houdende regels ten behoeve van de
hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking
getreden (Stb. 2022, 433). Hiermee is de regelgeving in het kader van de hersteloperatie kinderopvangtoeslag, waaronder de artikelen 49, 49b, en 49c van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir), de Compensatieregeling en het Besluit uitbreiding Catshuisregeling Kinderopvangtoeslag (Stcrt. 2021, nr. 28304), komen te vervallen. Op grond van artikel 9.2, aanhef en onder e van de Wht werkt afdeling 2.1, voor zover hier relevant, terug tot en met 26 januari 2021.

Artikel 8.6 Wht bepaalt voorts dat beschikkingen, onder andere ter zake van
compensatie, aanvullende compensatie voor werkelijke schade en tegemoetkomingen in het kader van opzet/grove schuld (O/GS) die in het kader van de hersteloperatie
toeslagen zijn gegeven voor het tijdstip van inwerkingtreding van afdeling 2.1, vanaf dat tijdstip worden aangemerkt als beschikkingen die zijn gegeven krachtens de van
toepassing zijnde artikelen van deze afdeling.

Gelet op het vorenstaande wordt de bestreden beschikking van 25 mei 2021 geacht te
zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 31 mei 2020 verzocht om herbeoordeling van de
  kinderopvangtoeslag over de jaren 2009 en 2010.
• Bij beschikking van 25 mei 2021 heeft UHT belanghebbende een definitief
  compensatiebedrag ad € 30.000 toegekend over het jaar 2009 (UHT-DC I).
• Gemachtigde heeft bij brief van 27 juni 2022 tegen de definitieve
  compensatiebeschikking van 25 mei 2021 een bezwaarschrift ingediend.
• Op 22 november 2022 heeft UHT daarop schriftelijk gereageerd.
• Op 15 maart 2023 heeft ten behoeve van het bezwaarschrift van belanghebbende
  een hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is verslag gemaakt dat bij het advies is gevoegd.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

In geschil: totstandkoming en compensatieberekening van de bestreden beschikking

Ingevolge artikel 2.1 lid 1 onderdeel a Wht kept de Belastingdienst/Toeslagen op
aanvraag forfaitaire compensatie toe aan een aanvrager van een kinderopvangtoeslag,
die schade heeft geleden, doordat ten aanzien van hem of haar voor 23 oktober 2019 bij de uitvoering van de kinderopvangtoeslag sprake is geweest van institutionele
vooringenomenheid van de Belastingdienst/Toeslagen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de Belastingdienst/Toeslagen over het toeslagjaar
2009 institutioneel vooringenomen jegens belanghebbende heeft gehandeld. Zij werd
betrokken in een CAF-vergelijkbaar onderzoek. In geschil tussen belanghebbende en UHT zijn in brede zin 2 punten:

1. heeft UHT bij de vaststelling van de bestreden beschikking de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen; en
2. zijn de individuele componenten van de compensatieberekening op een juiste wijze vastgesteld. De Commissie zal deze punten achtereenvolgens beoordelen.

De voorbereiding van de compensatiebeschikking was onvoldoende zorgvuldig

Met de invoering van de Wet hersteloperatie toeslagen beoogt de overheid gedupeerden breed en samenhangend herstel te bieden, onder andere door erkenning van de gemaakte fouten en van het leed, een forfaitaire regeling, compensatie van onterecht teruggevorderde bedragen, vergoeding van materiele en immateriële schade, kwijtschelden van publieke schulden, het oplossen van betalingsachterstanden bij private schulden en brede ondersteuning die gedupeerden moet helpen om de draad van het leven weer op te pakken.

Ingevolge artikel 3:2 Awb vergaart het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een
besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de of te wegen belangen. In het algemeen, maar in het bijzonder in het kader van de doelstelling van de Wet
hersteloperatie toeslagen, past daarbij dat een besluit in een geval als dat van
belanghebbende, waarin vaststaat dat zij door de Belastingdienst/Toeslagen op
vooringenomen wijze is behandeld, met uiterste zorgvuldigheid wordt genomen. De
Commissie meent dat hierin in ieder geval is begrepen dat met belanghebbende in
gesprek wordt gegaan en haar daarbij de gelegenheid wordt geboden haar persoonlijke verhaal te doen.

Het is de Commissie echter gebleken dat UHT bij de totstandkoming van het besluit niet of nauwelijks onderzoek heeft gedaan naar de persoonlijke omstandigheden van
belanghebbende. Pas tijdens de hoorzitting heeft belanghebbende naar voren kunnen
brengen hoe de terugvordering over 2009 haar en haar gezin heeft getroffen. Het gezin heeft jarenlang in uiterst schrijnende omstandigheden verkeerd, ter adstructie waarvan de Commissie naar de inhoud van het aan het advies gehechte verslag van de hoorzitting verwijst. Desalniettemin zijn er in het dossier slechts sporen van (pogingen tot) contact met belanghebbende terug te lezen.

Deze werkwijze valt UHT aan te rekenen. In het gesprek met de persoonlijk
zaakbehandelaar moeten toch ten minste de gang van zaken rondom het handelen van de Belastingdienst/Toeslagen en de gevolgen daarvan worden besproken. Enkel dan kan immers zorgvuldig worden vastgesteld of – en op welke wijze – een gedupeerde ouder dient te worden gecompenseerd. Deze integrale beoordeling, waarbij de persoonlijke omstandigheden van de ouder onvoldoende aan de orde zijn gekomen, kan daarom niet leiden tot een deugdelijke compensatie. En daarmee evenmin tot het gewenste herstel van vertrouwen in de overheid bij de gedupeerde ouders. Daarbij zou in het geval van belanghebbende, die is geconfronteerd met buitengewoon heftige uitwassen van de destijds door de Belastingdienst/Toeslagen gehanteerde werkwijze, van UHT mogen worden verwacht dat zij in het compensatietraject de nodige grondigheid betracht. De persoonlijk zaakbehandelaar had er zodoende alles aan gelegen moeten zijn om de hiervoor relevante feiten en omstandigheden in kaart te brengen. En dit is bij belanghebbende, blijkens zowel het informatie vergarings- als het beoordelingskader, onmiskenbaar vrijwel geheel nagelaten.

Gezien het voorgaande stelt de Commissie vast dat bij de totstandkoming van het besluit niet de nodige kennis is vergaard met betrekking tot de relevante feiten en
omstandigheden. Hieruit volgt dat UHT bij het nemen van de bestreden beschikking niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Het bezwaar van belanghebbende treft dan ook doel.

Dan rest de vraag voor tot welke gevolgen deze conclusie dient te leiden. De Commissie is zich ervan bewust dat compensatie op grond van de Wht wordt toegekend vanwege het handelen van de Belastingdienst/Toeslagen met betrekking tot de kinderopvangtoeslag. De vergoeding voor immateriële schade in dit kader dient voorts te worden aangemerkt als vertragingsschade: een vergoeding voor de veronderstelde stress, ongemak en onzekerheid die belanghebbenden ervaren vanwege de lange periode voordat de compensatie definitief is berekend. Het hierboven besproken onzorgvuldig handelen van UHT heeft niet tot dergelijke vertragingsschade geleid, en valt als zodanig niet binnen de reikwijdte van de vergoeding voor immateriële schade in de zin van de Wht.

De Commissie overweegt dat bovenstaande gang van zaken bij de totstandkoming van
de bestreden beschikking in haar visie onaanvaardbaar is. Op UHT rust, gezien de aard
en het doel van onderhavige hersteloperatie, een bijzondere zorgplicht om bij te dragen tot het herstel van het vertrouwen van de burger in de overheid. De Commissie geeft UHT in overweging om in dat licht te zoeken naar een passende oplossing die recht doet aan de situatie van belanghebbende.

Vergoeding voor immateriële schade

Ingevolge artikel 2.3 lid 4 Wht wordt een vergoeding voor immateriële schade toegekend van € 500 voor ieder half jaar dat is verstreken tussen het eerste neerwaartse correctiebesluit en de dagtekening van de eerste beschikking waarmee de compensatie wordt vastgesteld. Het gaat daarbij om een forfaitaire compensatie voor de veronderstelde stress en onzekerheid waarmee de ouder is geconfronteerd in de (lange) tijd die verstreken is vanaf het eerste neerwaartse correctiebesluit.

De startdatum voor de berekening van de vergoeding voor immateriële schade, 20
september 2012, ligt voor de dagtekening van het (eerste) neerwaartse correctiebesluit, 5 oktober 2012. Gemachtigde heeft daarbij geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit een andere startdatum zou volgen. De Commissie ziet dan ook geen aanleiding om niet van de juistheid van deze datum uit te gaan. Wel adviseert de Commissie, nu het bezwaarschrift gezien het voorgaande deels gegrond is, om de vergoeding te berekenen tot de datum van de beslissing op bezwaar.

Vergoeding voor juridische bijstand

Ingevolge artikel 2.2 onderdeel f Wht bestaat de forfaitaire compensatie onder meer uit een bedrag voor de proceskosten. Artikel 2.3 lid 6 bepaalt dat het daarbij gaat om een forfaitair bedrag voor de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende en aan de belanghebbende in rekening gebrachte rechtsbijstand met betrekking tot een
beschikking als bedoeld in artikel 2.2, onderdeel a, dat is vastgesteld overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht, met wegingsfactor 2.

De bij de bestreden beschikking aan belanghebbende toegekende vergoeding voor
juridische bijstand voor het destijds tegen de terugvordering ingediende bezwaarschrift, in overeenstemming met de wettelijke regeling in de Wht berekend. De Commissie ziet dan ook geen wettelijke grondslag om, zoals ter zitting door gemachtigde ter zitting is verzocht, een hogere vergoeding of extra punten toe te kennen. Het bezwaar treft geen doel.

Rente en kosten

Gemachtigde heeft ter zitting vragen gesteld over de door de Belastingdienst/Toeslagen bij de terugvordering in rekening gebrachte rente plus kosten, althans de vergoeding daarvan. De Commissie ziet weliswaar geen aanwijzing dat de Belastingdienst/Toeslagen de bij de terugvordering in rekening gebrachte rente plus kosten onjuist heeft berekend, maar stelt vast dat dit voor belanghebbende kennelijk niet goed is na te gaan. De Commissie begrijpt gemachtigde aldus, dat hij stelt dat er sprake is van een motiveringsgebrek.

De Commissie stelt vast dat UHT de verschillende rente- en kostencomponenten in haar schriftelijke reactie niet aan de orde heeft gesteld, terwijl deze ook ter zitting niet,
althans niet voldoende zijn toegelicht. Met de enkele verwijzing naar de LIC-overzichten, waarover gemachtigde vervolgens heeft opgemerkt dat de duidelijkheid daarvan te wensen overlaat, heeft UHT niet kunnen volstaan.

De Commissie adviseert UHT derhalve om in de beslissing op bezwaar uiteen te zetten
welke componenten van de compensatieberekening een rente- of kostencomponent
bevatten, en hoe deze zijn opgebouwd.

Rentevergoeding gemiste kinderopvangtoeslag

Daar onderhavig bezwaarschrift gezien het voorgaande deels gegrond is, adviseert de
Commissie om de rentevergoeding over gemiste kinderopvangtoeslag te berekenen vanaf de datum van de eerste neerwaartse correctie tot de datum van de beslissing op
bezwaar.

Proceskostenvergoeding

Nu het bezwaar naar de mening van de Commissie gegrond is, adviseert de Commissie aan UHT tevens de kosten van rechtsbijstand in deze procedure te vergoeden. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van 2 procespunten (voor het bezwaarschrift en het verschijnen hoorzitting). Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen (wegingsfactor 2).

Conclusie

Gelet het vorenstaande adviseert de Commissie UHT om:

• het bezwaar deels gegrond te verklaren en te zoeken naar een passende oplossing voor de situatie van belanghebbende;
• de vergoeding voor immateriële schade te berekenen tot de dagtekening van de beslissing op bezwaar;
• de rentevergoeding voor gemiste kinderopvangtoeslag te berekenen tot de dagtekening van de beslissing op bezwaar;
• de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het compensatiebedrag aan te passen;
• een proceskostenvergoeding voor de onderhavige bezwaarprocedure toe te kennen van 2 procespunten tegen het hoogste tarief, met een wegingsfactor 2.