BAC 2022-05987

Publicatiedatum 01-05-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift, aangevuld door haar gemachtigde, is gericht tegen de door UHT genomen Beschikking aanvullende werkelijke schadevergoeding na advies van de Commissie Werkelijke Schade (hierna: CWS) van 29 maart 2022 (UHT-HD CWS).

Met toepassing van de Compensatieregeling CAF 11 van 28 augustus 2020 is aan belanghebbende een aanvullend bedrag van € 17.675,- toegekend.

Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden (Stb. 2022,433). Hiermee is de regelgeving in het kader van de hersteloperatie kinderopvangtoeslag, waaronder de artikelen 49, 49b, en 49c van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir), de Compensatieregeling en het Besluit uitbreiding Catshuisregeling Kinderopvangtoeslag (Stcrt. 2021, nr. 28304), komen te vervallen. Op grond van artikel 9.2, aanhef en onder e van de Wht werkt afdeling 2.1, voor zover hier relevant, terug tot en met 26 januari 2021.

Artikel 8.6 Wht bepaalt voorts dat beschikkingen, onder andere ter zake van compensatie, aanvullende compensatie voor werkelijke schade en tegemoetkomingen in het kader van opzet/grove schuld (O/GS) die in het kader van de hersteloperatie toeslagen zijn gegeven vóór het tijdstip van inwerkingtreding van afdeling 2.1, vanaf dat tijdstip worden aangemerkt als beschikkingen die zijn gegeven krachtens de van toepassing zijnde artikelen van deze afdeling.

Gelet op het vorenstaande moet de bestreden beschikking van 29 maart 2022 geacht te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft zich bij UHT gemeld met een verzoek om herbeoordeling van haar situatie ten aanzien van de haar uitgekeerde kinderopvangtoeslag (hierna: KOT). Op 6 juli 2021 heeft belanghebbende tevens CWS verzocht om een aanvullende schadevergoeding.
• Bij beschikking van 31 december 2020 is aan belanghebbende een bedrag van € 8.000,- uitbetaald voor acute geldnood.
• Bij beschikking van 21 juni 2021 heeft UHT belanghebbende een definitieve compensatie KOT toegekend van € 88.306,- voor de toeslagjaren 2006 tot en met 2011. Tegen deze beschikking is geen bezwaar gemaakt.
• Op 28 februari 2022 heeft CWS aan UHT geadviseerd over aanvullende schadevergoeding. CWS adviseert aan belanghebbende een aanvullende schadevergoeding toe te kennen van € 872,64.
• Bij beschikking van 29 maart 2022 (de bestreden beschikking) heeft UHT dit advies gedeeltelijk gevolgd en aan belanghebbende een aanvullende schadevergoeding toegekend van € 17.675,-.
• Bij brief van 6 april 2022, door UHT ontvangen op 7 april 2022, heeft belanghebbende hiertegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 4 juli 2022 zijn de gronden van bezwaar door gemachtigde aangevuld. Op 26 juli 2022 heeft hij nadere bescheiden ingediend, waaronder een verklaring van de toenmalige advocaat van belanghebbende en een schadeberekening. De aanvullende gronden zijn per e-mail van 29 augustus 2022 nader verduidelijkt. Op 22 november 2022 heeft belanghebbende per e-mail een nadere verklaring met bescheiden ingediend.
• UHT heeft CWS verzocht om, naar aanleiding van het bezwaar, op nadere punten te adviseren. CWS heeft op 17 november 2022 een eerste aanvullend advies uitgebracht.
• UHT heeft op 24 november 2022 een schriftelijke reactie ingediend op de bezwaren van belanghebbende. UHT heeft op 21 juni 2023 de schriftelijke reactie aangevuld.
• UHT heeft bij schriftelijke reactie van 24 november 2022 geconstateerd dat belanghebbende recht heeft op een nabetaling van € 1.231,50 in verband met medische kosten en een nabetaling van € 8.000,- uit hoofde van onterechte verrekening van de betaling acute nood. UHT heeft op 17 november 2022 respectievelijk 24 mei 2023 opdracht gegeven voor spoedbetalingen aan belanghebbende.
• UHT heeft op 15 maart 2023 CWS verzocht om herbeoordeling van de hoogte van de immateriële schadevergoeding naar aanleiding van het beleidskader immateriële schadevergoeding.
• Bij brief van 2 juni 2023 heeft CWS een tweede aanvullend advies uitgebracht waarbij deze herbeoordeling is verricht. Daarbij zijn tevens verschillende punten beoordeeld door een medisch adviseur.
• Op 19 juli 2023 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden in aanwezigheid van partijen. Het verslag daarvan gaat als bijlage bij het advies.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Toetsingskader

De Commissie stelt ten aanzien van de door haar te verrichten toetsing van het bestreden besluit van UHT het volgende voorop.

In het kader van de hersteloperatie kinderopvangtoeslag biedt het kabinet gedupeerde ouders de mogelijkheid – naast de (deels) forfaitaire compensatie – ook een verzoek tot vergoeding van aanvullende compensatie voor werkelijke schade te doen. Dit verzoek kan door de gedupeerde ouder worden ingediend bij CWS. Artikel 2.1, derde lid, Wht vermeldt de gang van zaken rondom de indiening van dit verzoek, dat met toepassing van het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht wordt beoordeeld (vgl. het eerdere advies van de BAC van 29 april 2022, zaak nr. BAC 2021-2219, te raadplegen via www.herstel.toeslagen.nl). De gedupeerde ouder dient daarbij informatie te verschaffen waaruit aannemelijk wordt i) dat en in welke mate daadwerkelijk sprake is van aanvullende schade en ii) dat die schade het gevolg is van de handelswijze van de Belastingdienst/Toeslagen waarvoor de ouder al gecompenseerd is.

Omdat CWS is ingesteld om gedupeerde ouders de gang naar de rechter te besparen, dient de adviesprocedure tegemoet te komen aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM.

Nadat CWS heeft beoordeeld of een gedupeerde ouder recht heeft op aanvullende compensatie, wordt het advies uitgebracht aan UHT. UHT mag zich volgens vaste jurisprudentie op het onderzoek van CWS baseren, nadat ze zich ervan vergewist heeft dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Daarbij is van belang dat het advies past binnen de door CWS vastgelegde beleidskaders.

UHT kan ter motivering van haar besluit over aanvullende compensatie volstaan met verwijzing naar het advies van CWS, als het advies zelf de motivering bevat en van het advies kennis is of wordt gegeven. Het is mogelijk dat UHT in uitzonderlijke gevallen tot een beslissing komt die afwijkt van het advies van de CWS, maar dit moet dan goed onderbouwd worden.

In een bezwaarprocedure als de onderhavige beoordeelt de Commissie of UHT op juiste wijze invulling heeft gegeven aan de vergewisplicht. Deze toets vindt in beginsel plaats aan de hand van de door belanghebbende ingediende gronden van het bezwaar. In het geval UHT is afgeweken van het advies van CWS, beoordeelt de Commissie of dit goed onderbouwd heeft plaatsgevonden.

Belanghebbende is ernstig gedupeerd door de toeslagenproblematiek

Alvorens tot een beoordeling van de bezwaargronden van belanghebbende te komen, wenst de Commissie te benoemen dat belanghebbende ernstig gedupeerd is door de problematiek met betrekking tot de KOT. Naar aanleiding van het FIOD-onderzoek Suncruise heeft de Belastingdienst/Toeslagen op 31 mei 2011 het recht van belanghebbende op KOT over de jaren 2006 tot en met 2011 op nihil gezet. Eerder al, op 17 december 2009, was de KOT 2006 op nihil gesteld. Later is vast komen te staan dat de Belastingdienst/Toeslagen hierbij op vooringenomen wijze jegens belanghebbende heeft gehandeld (vergelijk Invulformulier productie 13, pagina 12 e.v.).

Inkomensschade als gevolg van de staking van de onderneming

Belanghebbende heeft bij bezwaar aanspraak gemaakt op de inkomensschade die zij heeft geleden, omdat zij op 1 januari 2010 haar onderneming heeft moeten staken. Hierna kon zij niet meer werken en werd zij afhankelijk van een uitkering ingevolge de Participatiewet. Bij bezwaar heeft belanghebbende haar inkomensschade begroot op € 25.000,- per jaar en berekend tot haar pensioenleeftijd.

Kort voorafgaand aan de staking van de onderneming, op 17 december 2009, had de Belastingdienst/Toeslagen de KOT over het toeslagjaar 2006 van € 4.224,- op nihil gezet. Deze nihilstelling is op 4 augustus 2010 bij uitspraak op bezwaar ongedaan gemaakt en dat vond dus plaats vóór de nihilstellingen naar aanleiding van het FIOD-onderzoek Suncruise van mei 2011. CWS vindt het niet aannemelijk dat de onderneming van belanghebbende omwille van de nihilstelling van 17 december 2009 per 1 januari 2010 is gestaakt, ook in het licht van de hoogte van het initieel terug te vorderen bedrag en de omstandigheid dat de invordering nog niet had plaatsgevonden.

De Commissie meent dat UHT het daartoe strekkende advies van CWS mocht overnemen. CWS kon op basis van het voorgaande het niet aannemelijk achten dat het beëindigen van de onderneming per 1 januari 2010 en het gemis aan inkomen daardoor, toe te rekenen zijn aan de problemen met de KOT.

Inkomensschade als gevolg van arbeidsongeschikt worden belanghebbende

Ter zitting heeft belanghebbende op het voorgaande nog aangevuld dat zij als gevolg van de problematiek met de KOT arbeidsongeschikt is geraakt en daardoor geen werk meer kon en kan verrichten.

In het Beoordelingskader Materiële schade staat over Inkomensschade het volgende:

“Het komt regelmatig voor dat een ouder aangeeft dat hij/zij als gevolg van de problemen met de kinderopvangtoeslag ziek is geworden of dat de al bestaande medische klachten daardoor zijn verergerd en daardoor arbeidsongeschikt is geraakt of de studie heeft afgebroken. Omdat de CWS zelf geen medische beoordeling kan doen, zal de CWS indien nodig in overleg met de ouder een medisch deskundige inschakelen. Dit kan alleen wanneer de ouder het verhaal kan en wil onderbouwen met medische stukken. Hierbij kan gedacht worden aan het journaal van de huisarts en/of het rapport van de verzekeringsarts.”

CWS heeft met toestemming van belanghebbende nader advies ingewonnen bij een medisch adviseur. Hiervoor zijn blijkens het medisch advies, van 2 mei 2023, door belanghebbende een tweetal medische stukken ingebracht.
De medisch adviseur heeft geconcludeerd dat op basis van deze stukken geen uitspraak kan worden gedaan over de medische toestand van belanghebbende en de eventuele relatie met de problemen rond de kinderopvangtoeslag. De ontvangen informatie is te summier en bevat geen diagnose, voorgeschiedenis en behandelplan.

CWS acht het, mede gelet op het medisch advies, onvoldoende aannemelijk geworden dat de gezondheidsklachten van belanghebbende in verband staan met de problemen rond de kinderopvangtoeslag. UHT verwijst hiernaar.

De Commissie meent dat UHT zich ook op dit punt mocht baseren op het advies van CWS. In het ‘Beleidskader begroting immateriële schadevergoeding’ is opgenomen dat een ouder meer moet doen dan alleen verklaren dat er immateriële schade is geleden. Een ouder moet zo goed als mogelijk aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aannemelijk maken dat er inderdaad meer schade was dan al vergoed door verweerder en dat die schade werd veroorzaakt door de problemen met de kinderopvangtoeslag. Een causaal verband tussen de problematiek met de KOT en de psychische problemen van belanghebbende is in die zin niet aannemelijk gemaakt. Daarom is ook niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende als gevolg van de problematiek met de KOT arbeidsongeschikt is geraakt. De Commissie ziet dan ook geen aanleiding om UHT te adviseren alsnog een vergoeding van inkomensschade toe te kennen.

Medische kosten ouder

Belanghebbende heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van nadere medische kosten voor behandelingen bij de psychiater en later bij de psycholoog. CWS heeft het in haar advies van 28 februari 2022 aannemelijk geacht dat deze behandelingen zonder de toeslagenproblematiek niet of in mindere mate zouden hebben plaatsgevonden.

Nu deze behandelingen in beginsel worden gedekt door de basisverzekering, heeft CWS bij haar advies geen aanleiding gezien voor het adviseren van een aanvullende schadevergoeding voor deze schadepost.

Belanghebbende heeft gedurende de bezwaarprocedure nader verklaard dat zij voor een niet-gedekte behandeling heeft gekozen bij een psycholoog in verband met het vermijden van de wachtlijsten. Daarnaast heeft zij de facturen van de behandelingen overlegd. UHT heeft hierin aanleiding gezien om belanghebbende op dit punt voor een bedrag van € 1.231,50 tegemoet te komen. Dit bedrag is op 26 mei 2023 aan belanghebbende uitbetaald (productie 71).

Het bezwaar van belanghebbende is op dit punt gegrond.

Kosten juridische bijstand

Bij definitieve compensatiebeschikking is een forfaitair bedrag van € 6.408,- opgenomen voor door belanghebbende gemaakte juridische kosten. Belanghebbende maakte bij CWS aanspraak op een hoger bedrag aan advocaatkosten van € 17.000,-.

Gedurende deze bezwaarprocedure heeft belanghebbende verklaringen van haar toenmalige advocaat overgelegd (productie 10 en productie 32). Hij verklaart dat een bedrag van € 17.000,- aan advocaatkosten aan belanghebbende en haar echtgenoot in rekening is gebracht met betrekking tot stopzetting en terugvordering van KOT.

UHT vindt hierin onvoldoende aanleiding om te concluderen dat deze advocaat betrokken is geweest bij de bezwaarprocedures over de betrokken toeslagjaren.

Belanghebbende had nadere stukken moeten overleggen om te kunnen staven dat de advocaat betrokken is geweest bij deze bezwaarprocedures.

Ter zitting heeft de toenmalige advocaat van belanghebbende zijn werkzaamheden destijds nader toegelicht. Een zakelijke weergave van zijn verklaring ter zitting kan worden gelezen in het bijgevoegde hoorverslag.

De Commissie overweegt als volgt. Gedurende de hoorzitting is weliswaar meer informatie ter tafel gekomen over de werkzaamheden van de toenmalige advocaat van belanghebbende, maar hieruit is duidelijk geworden dat de werkzaamheden van de advocaat maar deels betrekking hadden op de problematiek met de KOT van belanghebbende. De schatting van de ex-advocaat dat 50% van de werkzaamheden zag op de KOT komt de Commissie niet aannemelijk voor, in het bijzonder nu er geen stukken voorhanden zijn die door de advocaat zijn ingediend. Een schatting dat 25% van zijn werkzaamheden zag op de KOT komt de Commissie aannemelijker voor, maar aangezien bij de definitieve compensatieberekening reeds € 6.408,- is toegekend, kan dit niet leiden tot toekenning van een aanvullend compensatiebedrag aan belanghebbende.

Kosten van dwanginvordering, achterstanden en kosten vrije dagen

Belanghebbende heeft bij haar verzoek bij CWS een bedrag van € 10.000,- begroot voor kosten van dwanginvordering. CWS heeft in haar advies deze kosten op basis van bekende gegevens begroot op € 1.484,-. Belanghebbende heeft in bezwaar aangevoerd dat de kosten hoger moeten worden vastgesteld, omdat zij lange tijd met haar gezin onder de beslagvrije voet heeft moeten leven.

UHT volgt belanghebbende hierin niet, omdat een eventuele vergoeding voor het moeten leven met een gezin van een inkomen onder de beslagvrije voet door CWS is verdisconteerd in de begroting van de immateriële schadevergoeding. De invorderingskosten in verband met de terugvorderingen KOT zijn in de compensatieberekening al meegenomen. Deze benadering komt de Commissie juist voor.

Belanghebbende had verder een huurachterstand en een achterstand bij haar zorgverzekeraar opgebouwd en vraagt om vergoeding van deze posten. CWS heeft hierover overwogen dat deze achterstanden niet als schadeposten kunnen worden aangemerkt, omdat tegenover de schuld telkens ook een voordeel staat, dat de ouder in de vorm van bijvoorbeeld huurgenot of dekking door de zorgverzekering heeft genoten. Of de verschuldigde bedragen rente en/of kosten bevatten, is verder onduidelijk gebleven.

UHT heeft zich hierbij aangesloten en belanghebbende in de schriftelijke reactie van 24 november 2022 geadviseerd zich te wenden tot het loket Private Schulden als er sprake is van nog niet betaalde schulden. Dit loket is per 28 september 2022 geopend bij Sociale Banken Nederland.

Dit advies komt de Commissie juist voor. De door belanghebbende aangevoerde achterstanden aan huur en premies zorgverzekering kunnen niet als schadeposten worden aangemerkt.

Belanghebbende heeft verder kosten CAK ter vergoeding aangehaald, waaruit extra kosten zorgverzekering zouden voortvloeien. Uit het dossier volgt echter dat belanghebbende steeds haar zorgverzekering bij OHRA heeft genoten en zij uiteindelijk niet bij het CAK is aangemeld.

Belanghebbende heeft voorts nog aanspraak gemaakt op vergoeding van vrije dagen die zij moest nemen om op haar kind te kunnen passen. CWS heeft hierover overwogen dat er geen onderbouwing is gekomen ten aanzien van het gestelde bedrag en/of het aantal vrije dagen. Vanaf 2011 genoot de ouder een uitkering ingevolge de Participatiewet. CWS acht het daarom niet aannemelijk dat de ouder vrije dagen nam die haar geld hebben gekost. Deze redenering komt de Commissie juist voor.

De verkoop van de woning en de echtscheiding staan niet in verband met de terugvorderingen

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de schade in verband met de onvrijwillige verkoop van haar woning in 2006 dient te worden vergoed, alsmede de kosten van haar echtscheiding en hertrouwen in 2014.

De woning is in 2006 verkocht voordat de toeslagenproblematiek zich manifesteerde. Na de verkoop is de volledige hypothecaire schuld afgelost, zijn bijkomende kosten betaald en is een bedrag overgebleven van de verkoopsom. Met betrekking tot de echtscheiding en het hertrouwen in 2014 heeft belanghebbende niet concreet gemaakt, welke schade hierbij geleden is. CWS heeft gezien het voorgaande geen schadeposten aangenomen.

UHT is CWS in deze redenering gevolgd, en dit komt de Commissie juist voor.

Betwisting hoogte immateriële schadevergoeding

Belanghebbende heeft gedurende de bezwaarprocedure een verklaring van een letselschadespecialist overgelegd (productie 11), op grond waarvan om een hogere immateriële schade van € 62.500,- in totaal wordt verzocht. Dit omwille van de door haar geleden reputatieschade (begroot op € 25.000,-) en schade aan haar geestelijke integriteit (begroot op € 20.000,-).

CWS vindt aannemelijk dat belanghebbende reputatieschade heeft geleden, maar heeft dit meegenomen in haar toetsingskader, zo blijkt uit haar aanvullende advies van 2 juni 2023 (productie 72). De Commissie ziet daarom geen aanleiding om te adviseren om de hoogte van de immateriële schadevergoeding aan te passen.

Met betrekking tot de post voor schade aan de geestelijke integriteit geldt dat CWS meent dat niet aannemelijk is geworden dat de gezondheidsklachten van belanghebbende en haar partner in oorzakelijk verband staan met de problemen met de KOT. De Commissie ziet geen aanleiding om hier anders over te oordelen. Dat UHT tegemoet is gekomen op het punt van de medische kosten van belanghebbende, maakt dit niet anders, aangezien op dit punt zonder nader onderzoek een vergoeding is toegekend.

Voorschot acute nood

UHT is in haar schriftelijke reactie van 24 november 2022 ambtshalve ingegaan op de eerdere compensatieberekening. Bij de berekening is abusievelijk de aan belanghebbende uitgekeerde € 8.000,- voor acute nood verrekend. Er was belanghebbende per brief medegedeeld dat dit bedrag nooit zou hoeven worden terugbetaald en er is op geen enkele wijze medegedeeld dat dit bedrag in een later stadium zou kunnen worden verrekend.

UHT geeft aan dat zij daarom meent dat belanghebbende alsnog recht heeft op € 8.000,- inclusief de haar op grond van deze aanpassing toekomende immateriële schadevergoedingen en de over het totaalbedrag aan te passen aanvullende vergoeding van 1%. De onterecht verrekende € 8.000,- is op 17 november 2022 bij wijze van spoedbetaling aan belanghebbende uitgekeerd (productie 54).

De Commissie heeft met instemming hiervan kennis genomen.

Proceskostenvergoeding

Nu het bezwaar naar de mening van de Commissie deels gegrond is en leidt tot herroeping van het primaire besluit, adviseert de Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure toe te wijzen. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van twee procespunten (bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.

Conclusie

Gelet het vorenstaande adviseert de Commissie UHT om bij beslissing op bezwaar:

• het bezwaar deels gegrond te verklaren;
• de aanvullende bedragen toe te kennen als beschreven onder 7.14 en 7.16 van de schriftelijke reactie van 24 november 2022;
• een proceskostenvergoeding voor de onderhavige procedure toe te kennen van twee procespunten tegen het hoogste tarief, met een wegingsfactor 2.