BAC 2022-05657

Publicatiedatum 30-04-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door gemachtigde namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift en het door gemachtigde namens belanghebbende ingediende aanvullende bezwaarschrift, zijn gericht tegen de door UHT genomen beschikking van 23 maart 2022 met kenmerk UHT-DC I.

Aan belanghebbende is met toepassing van de Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken van 28 augustus 2020 (Stcrt. 2020, nr. 45904; hierna: Compensatieregeling) compensatie toegekend voor een bedrag van € 43.877,- voor de jaren 2007, 2008 en 2009.

Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 8.6 en 9.2 Wht moet de bestreden beschikking geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft zich op 28 januari 2020 bij UHT aangemeld in het kader van een herbeoordeling van kinderopvangtoeslag (hierna: KOT).

• Op 21 november 2020 heeft belanghebbende een eenmalige tegemoetkoming van € 750 en op 30 december 2020 een spoedbetaling van € 10.000 ontvangen.
• Bij brief van 24 februari 2021 (met kenmerk UHT-B ABD) is aan belanghebbende medegedeeld dat aan haar een bedrag van € 30.000 zal worden uitgekeerd, alsmede dat de herbeoordeling nog niet helemaal klaar is. Omdat belanghebbende al een bedrag van € 10.000 had ontvangen, is de compensatie aangevuld met € 20.000.
• Bij brief van 24 mei 2021 (met kenmerk UHT-VC I) is aan belanghebbende over de toeslagjaren 2005 tot en met 2007, 2008 en 2009 een voorlopige compensatie van € 41.043 toegekend. Omdat belanghebbende in het totaal al €30.000 had ontvangen, is dit bedrag aangevuld met € 11.043.
• Bij beschikking van 23 maart 2022 (met kenmerk UHT-DC I) is aan belanghebbende over de toeslagjaren 2007, 2008 en 2009 een definitieve compensatie van € 43.877 toegekend. Omdat belanghebbende al een bedrag van € 41.043 had ontvangen, is de compensatie aangevuld met € 2.834.
• Gemachtigde heeft bij brief van 4 april 2022 bezwaar gemaakt tegen de beschikking van 23 maart 2022. Op 12 april 2022 heeft UHT een ontvangstbevestiging hiervan gestuurd.
• Op 11 december 2023 heeft gemachtigde aanvullende gronden ingediend.
• Op 17 januari 2024 heeft UHT schriftelijk gereageerd op de bezwaargronden van belanghebbende.
• Bij brief van 15 april 2024 heeft gemachtigde nogmaals aanvullende gronden van het bezwaar ingediend.
• Op 2 mei 2024 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden in aanwezigheid van partijen. Het verslag daarvan gaat als bijlage bij dit advies.
• Op 2 mei 2024 heeft gemachtigde UHT in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op bezwaar.
• Op 4 mei 2024 heeft UHT een aanvullende schriftelijke beschouwing ingediend.
• Op 5 juli 2024 heeft gemachtigde daarop gereageerd.
• UHT heeft op 9 juli 2024 wederom een aanvullende schriftelijke beschouwing ingediend.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaar ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Gevolgen van de termijnoverschrijding door UHT
Belanghebbende verzoekt de Commissie advies uit te brengen over de aan UHT op te leggen gevolgen van het overschrijden van de voor UHT geldende (beslis)termijnen. De Commissie gaat aan dit verzoek voorbij, nu de door UHT gehanteerde termijnen van beslissen buiten het kader van haar bevoegdheden vallen als bedoeld in artikel 2 van het Instellingsbesluit Bezwaarschriftenadviescommissie Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken en hardheid van het toeslagenstelsel.

Geen persoonlijk dossier en/of onvolledig bezwaardossier

Belanghebbende voert in bezwaar aan dat zij niet de beschikking heeft over de volledige informatie, omdat zij niet de beschikking heeft over haar persoonlijk dossier en/of het volledige bezwaardossier. De Commissie overweegt hierover het volgende.

De Commissie is een onafhankelijke bezwaarschriftenadviescommissie in de zin van artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Voor de procedure bij de Commissie gelden de procedurele waarborgen van de Awb en tegen beslissingen op bezwaar van UHT, zoals volgen op de adviezen van de Commissie, kan een belanghebbende rechtsmiddelen instellen bij de rechter.

Op grond van artikel 7:4 lid 2 Awb en artikel 5.2 leden 3 en 4 van de Wht heeft een belanghebbende voorafgaand aan de hoorzitting bij de Commissie recht op afschriften van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Het verweerschrift van UHT met de bijbehorende producties is op 4 maart 2024 door gemachtigde ontvangen. Hierdoor hebben gemachtigde en belanghebbende kennis kunnen nemen van de stukken die ten grondslag liggen aan het bestreden besluit. Dat belanghebbende de noodzaak voelt om haar persoonlijk dossier in handen te krijgen, begrijpt de Commissie en zij adviseert UHT daarom zich zoveel mogelijk in te spannen om het persoonlijk dossier aan belanghebbende te verstrekken. Tegelijkertijd is de Commissie van oordeel dat het niet hebben van het gehele persoonlijk dossier belanghebbende niet in de weg staat om op basis van het bezwaardossier inzicht te krijgen in hoe het compensatiebedrag tot stand is gekomen. Uit de stellingname van belanghebbende en UHT volgt niet dat in het aan de Commissie en belanghebbende beschikbaar gestelde bezwaardossier nog specifieke stukken zouden ontbreken die van enig belang zouden kunnen zijn geweest bij de door UHT genomen besluiten. Naar het oordeel van de Commissie is daarmee in voldoende mate invulling gegeven aan de procedurele waarborgen van de Awb. Het bezwaar is op dit punt dan ook ongegrond.

Motivering van de beschikking

Belanghebbende stelt dat UHT onvoldoende helder en begrijpelijk aan belanghebbende kenbaar heeft gemaakt hoe de onderdelen van de compensatieberekening zijn opgebouwd.

De Commissie kan UHT volgen in het ingenomen standpunt ten aanzien van de motivering van de besluiten en de zorgvuldigheid van het hieraan ten grondslag liggende onderzoek. De compensatieberekening is vastgesteld aan de hand van de gegevens die UHT tot haar beschikking had. De bedragen zijn afkomstig van onder meer de voorschotbeschikkingen, definitieve beschikkingen en wijzigingsmeldingen van de KOT. Voor zover UHT de bestreden beschikkingen bij het uitbrengen niet voldoende zou hebben toegelicht, impliceert dat niet dat van een gebrekkige motivering dan wel onzorgvuldigheid sprake is. De Commissie is van oordeel dat, met het indienen van de schriftelijke reactie met daarin per relevant toeslagjaar een toelichting voorzien van producties, de bestreden besluiten voldoende zijn onderbouwd. Gelet hierop adviseert de Commissie UHT de bezwaren ten aanzien van dit punt ongegrond te verklaren.

Forfaitaire bedrag materiële en immateriële schade
Met betrekking tot de hoogte van de toegekende bedragen voor materiële en immateriële schade merkt de Commissie het volgende op. Op grond van artikel 2.3 lid 3 van de Wht is de vergoeding voor materiële schade gelijk
aan 25 procent van het bedrag dat als gevolg van de beschikking niet is toegekend
of teruggevorderd. Op grond van artikel 2.3 lid 4 van de Wht is de vergoeding voor
immateriële schade een forfaitaire vergoeding van € 500 voor ieder half jaar dat is
verstreken tussen de dagtekening van een eerste beschikking als bedoeld in artikel 2.2,
onderdeel a, en de dagtekening van de eerste beschikking tot toekenning van
compensatie, waarbij een deel van een half jaar naar boven wordt afgerond op een half jaar. Het is op basis van de Wht niet mogelijk om af te wijken van deze systematiek en een hogere schadevergoeding toe te kennen. De onderhavige bezwaarschriftprocedure heeft alleen betrekking op de toekenning van genoemde forfaitaire (standaard) vergoedingen en niet op de vergoeding van eventuele hogere werkelijke schade. Hiervoor is de procedure bij de Commissie Werkelijke Schade (CWS) bestemd. Gemachtigde heeft tijdens de hoorzitting verklaard namens belanghebbende reeds een verzoek tot vergoeding van de werkelijke schade bij CWS te hebben ingediend. Bij de berekening van de werkelijke immateriële schade door CWS wordt in beginsel ook eventuele schade door ervaren discriminatie door de ouder in aanmerking genomen.

De hoogte van de compensatieberekening
Belanghebbende is van mening dat de compensatieberekening, voor zover die voor haar op basis van de beschikbare stukken te controleren valt, niet correct is. Zij betwist meer concreet de hoogte van de componenten a (KOT voor het onderzoek) en f (verschil met laatst vastgestelde beschikking KOT) over de relevante toeslagjaren. Voorts heeft zij tijdens de hoorzitting verzocht om een herberekening van component a. Daarnaast is volgens haar de vergoeding voor immateriële schade te laag vastgesteld en ontbreekt een vergoeding voor kosten van juridische hulp.

Herberekening component a
De Commissie overweegt dat de Wht is bedoeld voor herstel van vooringenomen handelen, hardheid of een onterechte O/GS-kwalificatie en niet ziet op eventuele omissies in (de gegevensverstrekking ter zake van) de aanvraag of de vaststelling van KOT. Waar belanghebbende stelt dat de hoogte van de aan KOT toegekende bedragen, zoals opgenomen in de compensatieberekening, niet juist kunnen zijn omdat zij in de desbetreffende jaren aanzienlijk hogere bedragen aan kinderopvang heeft betaald, verzoekt zij in feite om een aanpassing (naar boven) van de hoogte van de KOT over de toeslagjaren 2007 tot en met 2009, zoals deze indertijd definitief is vastgesteld. UHT heeft niet de bevoegdheid om tot herziening van de in het verleden vastgestelde KOT over te gaan. UHT dient zich te beperken tot de in de Wht gestelde kaders en moet daarbij uitgaan van de in het verleden toegekende bedragen. De Commissie adviseert UHT daarom om dit onderdeel van het bezwaar ongegrond te verklaren.

Het toeslagjaar 2007: componenten a en f

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat over het toeslagjaar 2007 ten onrechte een bedrag van € 10.653 is opgenomen onder component a van de compensatieberekening. Uit de tijdlijn van UHT zou namelijk blijken dat op 14 maart 2007 een voorschot van € 7.545 aan belanghebbende is toegekend, zodat van dat bedrag uit had moeten worden gegaan. Daarnaast is voor belanghebbende niet duidelijk waarom onder component f een bedrag van € 11.891 in mindering is gebracht. Op grond van artikel 2.2 onderdeel a en artikel 2.3 lid 1 van de Wht wordt component a vastgesteld op het bedrag dat als een direct gevolg van een vooringenomen handeling/hardheid niet is toegekend of is teruggevorderd, vermeerderd met de in rekening gebrachte toeslagrente. Gelet hierop volgt de Commissie UHT in haar standpunt dat uit moet worden gegaan van de beschikking van 12 april 2011, waarin de KOT over het toeslagjaar 2007 is vastgesteld op een bedrag van € 10.653. Het betreft hier, zo volgt uit het door UHT verzorgde bezwaardossier, de laatste beschikking voorafgaand aan de op nihilstelling van de KOT bij beschikking van 6 augustus 2011. Dat achteraf is gebleken dat belanghebbende recht had op een bedrag aan KOT van € 10.653 betekent niet dat zij dit bedrag als gevolg van de vooringenomen handeling is misgelopen dan wel moest terugbetalen. De alsnog toegekende KOT van € 11.891 moet echter op grond van artikel 2.3 lid 1 onder b Wht wel in mindering worden gebracht in de compensatieberekening. Het is immers niet de bedoeling dat een bedrag dubbel wordt gecompenseerd. Uit de schriftelijke reactie van UHT blijkt dat bij de berekening van component f de toeslagrente van € 1.269 niet is meegenomen en dat de hoogte van component f € 11.922 had moeten zijn. De Commissie volgt UHT echter in haar conclusie dat een belanghebbende er in bezwaar niet slechter op mag worden (het beginsel van reformatio in peius) en om die reden component f gemaximeerd wordt op de hoogte van de wijziging in de rentevergoeding gemiste KOT. Het bezwaar is op dit onderdeel ongegrond.

Het toeslagjaar 2008: componenten a, f en i

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen over de toepassing van artikel 2.2 onderdeel a en artikel 2.3 lid 1 Wht stelt de Commissie vast dat UHT over het toeslagjaar 2008 het juiste bedrag onder component a heeft opgenomen in de compensatieberekening. De KOT is in de laatste beschikking voorafgaand aan de op nihilstelling namelijk vastgesteld op € 24.511. De Commissie heeft geen aanknopingspunten gevonden om hier ten aanzien van belanghebbende anders over te oordelen en adviseert UHT daarom dit onderdeel van het bezwaar ongegrond te verklaren.

Ook component f is correct berekend. Uit de beschikking van 6 oktober 2011 blijkt namelijk dat aan belanghebbende KOT is toegekend van € 24.485. Daarnaast heeft belanghebbende op diezelfde datum een toeslagrente van € 1.421 ontvangen. Dit betekent dat het totale bedrag dat belanghebbende heeft ontvangen, zoals ook door UHT onder component f is opgenomen, € 25.906 bedraagt.

Op grond van artikel 2.3 lid 5 Wht betreft component i het totaal aan invorderingskosten en rente die belanghebbende heeft betaald. Uit het overzicht van het Landelijk Incasso Centrum (hierna: LIC) blijkt dat door belanghebbende in het jaar 2007 een bedrag van € 11 aan rente is betaald. In het jaar 2008 heeft belanghebbende een bedrag van € 7 aan rente betaald. Uit de definitieve compensatieberekening blijkt dat deze twee bedragen bij elkaar zijn opgeteld en opgenomen onder het jaar 2007. De Commissie kan begrijpen dat dit voor verwarring heeft gezorgd bij belanghebbende. Desalniettemin is component i op een juiste wijze berekend. Het bezwaar op dit punt is ongegrond.

Het toeslagjaar 2009: componenten a en f
Wat betreft component a uit de compensatieberekening over het toeslagjaar 2009 concludeert de Commissie dat UHT terecht het bedrag van € 15.625 heeft gehanteerd. Blijkens het overgelegde SAS-overzicht is dat namelijk het laatste voor de op nihilstelling toegekende voorschotbedrag voor de KOT.

Volgens de beschikking van 21 augustus 2012 is aan belanghebbende over 2009 een bedrag aan KOT toegekend van € 15.265. Vervolgens heeft belanghebbende bij beschikking van 6 oktober 2011 een toeslagrente ontvangen van € 506. Hierdoor heeft belanghebbende in totaal € 16.313 ontvangen en is component f dan ook juist berekend.

Vergoeding voor juridische kosten (component h)
In bezwaar stelt belanghebbende dat haar zonder geldige reden geen compensatie is geboden voor vergoeding voor juridische hulp en verzoekt hier alsnog om. De Commissie is uit de beschikbare stukken gebleken dat, voor zover sprake is geweest van (bezwaar)procedures tegen beschikkingen tot (voorlopige) vaststelling van de KOT over de desbetreffende toeslagjaren, deze procedures destijds door belanghebbende zelf zijn gevoerd. Op grond van artikel 2.2 onderdeel f Wht kan een forfaitaire vergoeding voor juridische kosten slechts toegekend worden voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Nu niet gebleken is dat hiervan sprake is geweest, ziet de Commissie geen reden UHT te adviseren gevolg te geven aan het verzoek van belanghebbende.

Vergoeding voor immateriële schade (component l)
In haar aanvullende beschouwing heeftt UHT vastgesteld dat de vergoeding voor immateriële schade over een verkeerde periode is berekend in de definitieve compensatieberekening. De Commissie overweegt hierover het volgende.

Op grond van artikel 2.3 lid 4 Wht dient de ingangsdatum van de vergoeding voor immateriële schade te worden gesteld op de dagtekening van een eerste beschikking tot het verminderen of niet toekennen van KOT of het beëindigen van voorschotverlening die een direct gevolg is van vooringenomen handelen of hardheid van de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: B/T). In dit geval gaat UHT in haar aanvullende beschouwing echter uit van de datum van de eerste stopbrief, te weten 24 december 2010. Het is de Commissie gebleken dat UHT in voorkomende gevallen een eerdere datum hanteert als sprake is van andersoortige vooringenomen handelingen. Een voorbeeld daarvan is de stopbrief. De Commissie adviseert UHT daarom de ingangsdatum overeenkomstig dit standpunt te handhaven op 24 december 2010. Daar het bezwaar gezien hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot rente over de gemiste KOT deels gegrond is, adviseert de Commissie UHT, zoals ook door UHT wordt aangegeven in de schriftelijke reactie, om de vergoeding voor immateriële schade te berekenen vanaf 24 december 2010 tot aan de datum van de beslissing op bezwaar.

Voor zover belanghebbende betoogt dat het forfaitaire bedrag van € 500 per maand een te laag bedrag zou zijn voor haar situatie, volgt de Commissie haar niet. De Commissie wijst erop dat in het geval van compensatie op grond van artikel 2.1 Wht een forfaitaire compensatie wordt toegekend, waarmee gedupeerde ouders niet steeds het werkelijke nadeel dat zij ondervonden hebben, vergoed krijgen. Wanneer aannemelijk is dat de werkelijke schade als gevolg van het handelen door B/T hoger is dan de (deels) forfaitaire compensatie uit hoofde van artikel 2.3 Wht, dan kan belanghebbende op grond van artikel 2.1 lid 3 Wht in aanmerking komen voor aanvullende compensatie voor de werkelijke schade. Dat geldt ook voor immateriële schade. De aansluiting die gemachtigde zoekt bij de normbedragen uit het strafrecht voor ‘ten onrechte’ in verzekering of voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, gaat evenmin op. De Commissie verwijst naar een uitspraak van de Rechtbank Zeeland – West-Brabant van 23 juni 2023 (ECLI:NL:RBZWB:2023:4449), waarin is overwogen dat in de situatie van de KOT-affaire geen sprake is van onrechtmatige detentie, zodat een vergelijking met de bedragen die in het strafrecht gebruikelijk zijn, reeds daarom niet op gaat. De Commissie acht het bezwaar op deze punten ongegrond.

Rentevergoeding gemiste KOT (component o)

UHT heeft in de schriftelijke reactie aangegeven dat voor de jaren 2007, 2008 en 2009 een onjuist bedrag als uitgangspunt is genomen bij component o, de vergoeding van rente over de gemiste KOT. UHT is namelijk uitgegaan van een verkeerde einddatum. De rentevergoeding gemiste KOT is voor deze jaren berekend tot 11 maart 2022. Dit had 23 maart 2022 moeten zijn.

De Commissie ziet in hetgeen in geding is gebracht geen aanleiding voor een andere conclusie en adviseert UHT de compensatieberekening overeenkomstig het gestelde in de schriftelijke reactie aan te passen. Het bezwaar is op dit onderdeel gegrond.

Aanvullende vergoeding van 1 procent (component p)
Het advies van de Commissie om de compensatieberekening op de componenten n en o aan te passen, leidt ertoe dat ook de aanvullende vergoeding van 1 procent over een aldus gewijzigd subtotaal moet worden berekend in de beslissing op bezwaar.

Code ‘HOTHOR’ / discriminatie

Belanghebbende voert aan dat in het RKT-bestand staat dat zij in het HOTHOR (hoge toeslag, hoge risico) systeem was opgenomen, maar stelt dat zij daarvan nooit in kennis is gesteld. Voorts verwijst belanghebbende met een link naar een publicatie van het College voor de Rechten van de Mens. Uit onderzoek zou blijken dat mensen van buitenlandse komaf aanzienlijk vaker werden geselecteerd voor een HOTHOR signalering dan personen met een Nederlandse achtergrond. Volgens belanghebbende is zij daarom gediscrimineerd. Als dat volgens B/T niet zo is, dan is het aan B/T om dit aan te tonen.

In het geval van belanghebbende is een aantal keren - zo blijkt uit het bezwaardossier - het kenmerk HOTHOR toegevoegd. Jaarlijks worden door B/T aanvragen voor KOT behandeld die een HOTHOR-signalering hebben. HOTHOR ontstaat wanneer op basis van een aanvraag of wijziging van KOT een toeslagbedrag wordt berekend dat boven de daarvoor vastgestelde norm van € 20.000 uitkomt. In dat geval komt een automatische melding in het systeem. Er wordt dan een handmatige controle uitgevoerd om te kijken of de aanvraag of wijziging juist is opgegeven. Een dergelijke risico inventarisatie wordt volledig automatisch toegepast bij iedere burger bij het passeren van het normbedrag van € 20.000 en betreft een vorm van regulier toezicht. Een uitvraag of controle als gevolg van het door B/T gegeven kenmerk HOTHOR dwingt weliswaar tot waakzaamheid bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van institutionele vooringenomenheid, maar levert daar op zichzelf niet het doorslaggevende bevestigende antwoord op. Van aanwijzingen dat in het geval van belanghebbende sprake is geweest van institutionele vooringenomenheid of van discriminatie is, uit de ter beschikking staande stukken en de tijdens de hoorzitting gebleken feiten en omstandigheden, onvoldoende gebleken. De Commissie adviseert het bezwaar op dit onderdeel ongegrond te verklaren.

Artikel 19 Awir
Belanghebbende stelt dat B/T op grond van artikel 19 van de Algemene wet
inkomensafhankelijke regelingen (Awir) destijds binnen een termijn van 9 maanden
definitief had moeten beslissen over de KOT over 2012 maar dat niet heeft gedaan. De
Commissie is van oordeel dat dit bezwaar – wat daar verder ook van zij - buiten het
bereik van deze (bezwaar)procedure valt en laat het daarom verder onbesproken.

Proceskostenvergoeding
Gemachtigde heeft ten slotte een verzoek gedaan tot vergoeding van de kosten voor
rechtsbijstand. Omdat de bezwaren gedeeltelijk gegrond zijn en op onderdelen leiden tot herroeping van het bestreden besluit met kenmerk UHT-DC I, komt belanghebbende op grond van artikel 7:15 lid 2 Awb in aanmerking voor toekenning van een proceskostenvergoeding.

Conclusie

Gelet het vorenstaande adviseert de Commissie UHT om het bezwaar deels gegrond te
verklaren en het bestreden besluit te herroepen en:

• de vergoeding van de rente voor gemiste KOT voor de toeslagjaren 2007, 2008 en
  2009 opnieuw te berekenen, de vergoeding voor immateriële schade te berekenen vanaf
  24 december 2010 tot aan de datum van de beslissing op bezwaar en in het verlengde
  daarvan de aanvullende vergoeding van 1 procent van het subtotaal van het
  compensatiebedrag (component p) aan te passen;
• een proceskostenvergoeding voor de onderhavige bezwaarprocedure toe te
  kennen van twee procespunten tegen het hoogste tarief, met wegingsfactor 2.