BAC 2022-04730/BAC 2022-04733

Publicatiedatum 21-05-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door de gemachtigde (hierna: gemachtigde), namens belanghebbende (hierna: belanghebbende) ingediende bezwaar is gericht tegen de op 2 maart 2022 genomen beschikkingen, waarbij aan belanghebbende over de toeslagjaren 2007 tot en met 2011 een definitief compensatiebedrag ad € 74.725,- is toegekend (UHT-DC I). Over de perioden september en oktober 2007, september tot en met december 2009 en mei tot en met december 2011 is geen compensatie of tegemoetkoming toegekend (UHT-DC-I A en UHT-DH5 A).

Overgangsrecht
Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 8.6 en 9.2 Wht moeten de bestreden beschikkingen geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft zich op 17 februari 2020 bij UHT aangemeld voor herbeoordeling van de kinderopvangtoeslag. UHT heeft naar aanleiding hiervan in eerste instantie gekeken naar de toeslagjaren 2009 en 2010. In overleg met belanghebbende zijn tevens de toeslagjaren 2007, 2008 en 2011 in de beoordeling betrokken.
• De Commissie van Wijzen (hierna: CvW) heeft de voorgenomen beschikking van UHT op 29 november 2021 beoordeeld. De CvW heeft daarbij geoordeeld dat belanghebbende geen recht heeft op compensatie over de perioden september en oktober 2007, september tot en met december 2009 en mei tot en met december 2011.
• Bij beschikking van 2 maart 2022 met kenmerk UHT-DC I heeft UHT over de toeslagjaren 2007 tot en met 2011 aan belanghebbende een definitief compensatiebedrag ad € 74.725,- toegekend.
• Bij beschikkingen van diezelfde datum met kenmerken UHT-DC-I A en UHT-DH5 A heeft UHT bepaald dat belanghebbende geen recht heeft op compensatie over de perioden september en oktober 2007, september tot en met december 2009 en mei tot en met december 2011.
• Bij brief van 9 maart 2022 (door UHT ontvangen op 11 maart 2002) en bij brief van 14 maart 2022 (door UHT ontvangen op 16 maart 2022) heeft gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de beschikkingen van 2 maart 2022 met kenmerken UHT-DC I, UHT-DC-I A en UHT-DH5 A. Gemachtigde heeft de gronden van het bezwaar bij brieven van 25 maart 2022 en 23 en 24 november 2023 aangevuld.
• UHT heeft op 12 december 2022 schriftelijk gereageerd.
• Op 29 november 2023 heeft ten behoeve van het bezwaar van belanghebbende een hoorzitting plaatsgevonden bij de Commissie. Het verslag van de hoorzitting is achter het advies gevoegd.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaar van belanghebbende ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Beoordeling compensatie over de toeslagjaren 2007 tot en met 2011
Tussen partijen is niet in geschil dat de Belastingdienst/Toeslagen tegenover belanghebbende over de toeslagjaren 2007 tot en met 2011 individueel vooringenomen heeft gehandeld. UHT heeft belanghebbende voor de neerwaartse correcties in deze toeslagjaren een forfaitaire compensatie toegekend ad € 74.725,-. Belanghebbende heeft verschillende gronden aangevoerd met betrekking tot de berekening van deze compensatie. De Commissie beoordeelt de gronden van belanghebbende als volgt.

Pro rata toekenning van compensatie over de toeslagjaren 2007 en 2009
UHT heeft bij haar compensatiebeschikking de toeslagjaren 2007 en 2009 slechts gedeeltelijk gecompenseerd, omdat belanghebbende over de periodes september en oktober 2007 en september tot en met december 2009 geen gekwalificeerde kinderopvang zou hebben gebruikt. Belanghebbende heeft aangegeven gedurende deze

BAC 2022-04730; BAC 2022-04733

periodes weldegelijk kinderopvang te hebben afgenomen middels het per 20 juli 2012 gefailleerde Flexmoeders.nl. De Commissie overweegt met betrekking tot de genoemde periodes als volgt.

Toeslagjaar 2007
Belanghebbende heeft in november 2007 een aanvraag kinderopvangtoeslag ingediend per 1 november 2007 op grond waarvan over het toeslagjaar een voorschotbeschikking kinderopvangtoeslag tot een bedrag ad € 5.791,- is toegekend. Bij deze aanvraag heeft belanghebbende geen kinderopvangtoeslag aangevraagd over de maanden september en oktober 2007.
Het niet-toekennen van kinderopvangtoeslag over de maanden september en oktober 2007 is gezien het voorgaande niet het gevolg van vooringenomen handelen van de Belastingdienst/Toeslagen jegens belanghebbende. Het volledige bedrag van de terugvordering ad € 5.791,- is bovendien gecompenseerd. De vraag of in de maanden september en oktober 2007 sprake is geweest van gekwalificeerde kinderopvang, kan dan ook buiten beschouwing blijven.

Toeslagjaar 2009
Met betrekking tot het toeslagjaar 2009 heeft UHT bij de compensatieberekening slechts 8/12de van de terugvordering gecompenseerd, omdat over de maanden september tot en met december 2009 geen gekwalificeerde opvang zou hebben plaatsgevonden. UHT baseert dit gegeven op een jaaropgave 2009 van de gastouder die doorgaat tot en met augustus 2009.
De Commissie vindt het desondanks aannemelijk dat belanghebbende in de periode september 2009 tot en met december 2009 wel gebruik heeft gemaakt van kinderopvang. Gedurende de bezwaarprocedure heeft belanghebbende bankafschriften overgelegd, waarin terug te zien is dat belanghebbende op 21 december 2009 een nabetaling aan het gastouderbureau heeft gedaan met de omschrijving “KOVT augustus 2009/KOVT november 2009”. Onduidelijk is waarom belanghebbende met deze omschrijving een bedrag van deze hoogte zou overmaken aan het gastouderbureau, indien in deze periode geen kinderopvang plaatsvond.
Belanghebbende was getuige de RKT-overzichten in het dossier zowel in 2009 en 2010 werkzaam. Het komt de Commissie dan ook onwaarschijnlijk voor dat, mede gelet op de leeftijd van de kinderen in het najaar van 2009, de noodzaak van de kinderopvang per september 2009 was komen te ontbreken.
Het bezwaaronderdeel met betrekking tot toeslagjaar 2009 slaagt. Naar de opvatting van de Commissie heeft UHT onvoldoende aannemelijk gemaakt dat over de periode september tot en met december 2009 sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 2.1 lid 2 Wht. Zij adviseert UHT daarom om belanghebbende op basis van de volledige neerwaartse correctie over het hele toeslagjaar 2009 te compenseren.

Pro rata toekenning van compensatie over het toeslagjaar 2011
De Belastingdienst/Toeslagen heeft op 20 april 2011 het voorschot kinderopvangtoeslag van belanghebbende van € 8.523,- zonder voorafgaande uitvraag op nihil gesteld (productie 37) wegens het ontbreken van een LRK-nummer. UHT heeft deze nihil

BAC 2022-04730; BAC 2022-04733

stelling deels gecompenseerd omdat uit KOI-viewer zou volgen dat na 28 april 2011 geen gekwalificeerde kinderopvang zou hebben plaatsgevonden (productie 42).
Belanghebbende voert hiertegen aan dat de kinderopvang door de gastouder na 28 april 2011 is doorgegaan, dat de gastouder de vereiste diploma’s bezat en dat zij destijds niet op de hoogte is gesteld van het ontbreken van een LRK-nummer. Zij wijst op een uitspraak van de Raad van State van 8 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1572), waarin kort samengevat is geoordeeld dat het ontbreken van een LRK-nummer niet aan belanghebbende kan worden tegengeworpen, indien belanghebbende daar niet voorafgaand van in kennis wordt gesteld.
De Commissie is het met belanghebbende eens. Het ontbreken van een LRK-nummer na 28 april 2011 kan niet aan belanghebbende worden tegengeworpen. In een dergelijke situatie is geen sprake van evident geen recht, zoals door UHT is betoogd.
De Commissie concludeert daarom dat belanghebbende voor de gehele neerwaartse correctie over het toeslagjaar 2011 dient te worden gecompenseerd, en niet slechts pro rata. Het bezwaaronderdeel met betrekking tot het toeslagjaar 2011 slaagt. Zij zal UHT dienovereenkomstig adviseren.

Rentevergoeding over gemiste kinderopvangtoeslag
In de bestreden compensatiebeschikking (UHT-DC I) is de rente gemiste kinderopvangtoeslag ten onrechte berekend tot een datum, die ligt vóór de dagtekening van de bestreden beschikking. Hierdoor is een te laag bedrag aan rente gemiste kinderopvangtoeslag aan belanghebbende toegekend.
Het bezwaar slaagt ook met betrekking tot de rente gemiste kinderopvangtoeslag. De Commissie adviseert UHT deze fout bij beslissing op bezwaar te herstellen.

Vergoeding immateriële schade tot het moment van de beslissing op bezwaar
De Commissie overweegt dat de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade een vergoeding is voor veronderstelde stress, ongemak en onzekerheid die belanghebbende ervaart omdat het lang duurt voordat de compensatie definitief is berekend. Belanghebbende heeft door de bezwaarprocedure langer moeten wachten op de definitieve berekening van haar compensatie en hiervan stress ervaren die nog steeds voortduurt.
Het bezwaar is naar opvatting van de Commissie deels gegrond. In een dergelijke situatie hanteert UHT als einddatum van de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade het moment van de beslissing op bezwaar. De Commissie ziet daarom aanleiding UHT te adviseren de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade van belanghebbende te berekenen tot het moment van de beslissing op bezwaar.

Proceskostenvergoeding
Nu het bezwaar deels gegrond is en het advies is om de primaire beschikkingen met kenmerken UHT-DC I en UHT-DC-I A te herroepen, adviseert de Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure toe

BAC 2022-04730; BAC 2022-04733

te wijzen. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van drie procespunten (twee bezwaarschriften en verschijnen hoorzitting) met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande adviseert de Commissie UHT om:

• het bezwaar gericht tegen de bestreden beschikking met kenmerk UHT-DH5 A ongegrond te verklaren;
• het bezwaar gericht tegen bestreden beschikkingen met kenmerken UHT-DC I en UHT-DC-I A gegrond te verklaren;
• bij beslissing op bezwaar het compensatiebedrag opnieuw vast te stellen en daarbij geen pro rata berekening toe te passen over de neerwaartse correcties over de toeslagjaren 2009 en 2011;
• de rentevergoeding gemiste kinderopvangtoeslag over alle gecompenseerde toeslagjaren opnieuw te berekenen met inachtneming van de juiste einddatum;
• de vergoeding voor immateriële schade te berekenen tot de datum van de beslissing op bezwaar;
• een proceskostenvergoeding toe te kennen op basis van 3 procespunten met een wegingsfactor 2. De Commissie adviseert daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.