BAC 2022-04527

Publicatiedatum 26-05-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door gemachtigde, namens belanghebbende ingediende bezwaar is gericht tegen de op 20 juli 2022 door UHT genomen beschikkingen met kenmerken UHT-DC-I A en UHT-DH5 A, waarbij aan belanghebbende over de toeslagjaren 2008 tot en met 2014 geen compensatie uit hoofde van vooringenomenheid of hardheid bij de uitvoering is toegekend.

Overgangsrecht
Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 8.6 en 9.2 Wht moeten de bestreden beschikkingen geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft UHT op 12 februari 2021 verzocht om een herbeoordeling van haar kinderopvangtoeslag. UHT heeft bij de herbeoordeling gekeken naar de toeslagjaren 2008 tot en met 2014 en haar voorgenomen beschikking(en) voorgelegd aan de Commissie van Wijzen (hierna: CvW).
• CvW heeft de voorgenomen beschikking(en) beoordeeld en geconcludeerd dat
  belanghebbende over de toeslagjaren 2008 tot en met 2014 niet in aanmerking komt voor compensatie wegens vooringenomenheid of hardheid bij de uitvoering. CvW volgt de herbeoordeling van UHT.
• UHT heeft belanghebbende bij beschikkingen van 20 juli 2022 met kenmerken UHT-DC-I A en UHT-DH5 A meegedeeld dat zij geen compensatie zal toekennen over de toeslagjaren 2008 tot en met 2014.
• Gemachtigde heeft met een brief van 29 augustus 2022, dezelfde dag door UHT
  ontvangen, bezwaar gemaakt tegen deze twee beschikkingen.
• Gemachtigde heeft de gronden van het bezwaar op 12 juli 2023 en op 23
  augustus 2023 aangevuld.
• UHT heeft op 16 januari 2024 schriftelijk gereageerd.
• Het bezwaar van belanghebbende is op 7 augustus 2024 op hoorzitting bij de
  Commissie behandeld. Het verslag van de hoorzitting is bij het advies gevoegd.
• De Commissie heeft het volgende advies vastgesteld.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaar van belanghebbende ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Beoordeling afwijzing compensatie toeslagjaren 2008 tot en met 2014
De Belastingdienst/Toeslagen heeft de kinderopvangtoeslag van belanghebbende over de toeslagjaren 2008 tot en met 2014 meermaals bijgesteld en neerwaarts gecorrigeerd. UHT is deze wijzigingen nagegaan en stelt dat hierbij geen sprake is geweest van vooringenomenheid of hardheid bij de uitvoering. De Commissie overweegt over de betrokken jaren als volgt.

Toeslagjaren 2008 tot en met 2011
De Belastingdienst/Toeslagen heeft de kinderopvangtoeslag van belanghebbende over de toeslagjaren 2008 tot en met 2011 verschillende malen neerwaarts gecorrigeerd. De Commissie is deze bijstellingen nagegaan en zij constateert dat deze wijzigingen steeds zijn ingegeven door informatie van belanghebbende zelf of door een wijziging van het toetsingsinkomen. Onder de Wht is er over deze toeslagjaren dan ook geen aanleiding voor compensatie wegens vooringenomenheid. Alleen al gezien het feit dat in deze jaren de teruggevorderde bedragen lagen onder de grens van € 1.500,- is een compensatie wegens hardheid ook niet aan de orde.

Gelet op het verhandelde tijdens de hoorzitting vermeldt de Commissie nog specifiek het volgende.

De gemachtigde van belanghebbende plaatst in het aanvullend bezwaarschrift bij het
toeslagjaar 2008 vraagtekens bij de conclusie van UHT dat belanghebbende zelf
wijzigingen heeft doorgegeven. Uit de stukken blijkt dat er in dat jaar twee neerwaartse correcties hebben plaatsgevonden. Eerst in een beschikking van 8 februari 2008 wegens een verlaging van de opvanguren en een verhoging van het toetsingsinkomen. De tweede correctie heeft plaatsgevonden met een beschikking van 11 april 2008. Dat laatste besluit is genomen na een eerdere stopzetting door belanghebbende per 15 april Deze datum van 15 april 2008 stemt overeen met de datum die belanghebbende heeft genoemd in haar bezwaarschrift gericht tegen het besluit van 11 april 2008.

Tijdens de hoorzitting heeft de gemachtigde ook ten aanzien van de toeslagjaren 2009 en 2010 in algemene zin te kennen gegeven dat er geen stukken zijn waaruit blijkt dat
belanghebbende in die jaren wijzigingen heeft doorgegeven. De neerwaartse correctie in 2009 is echter doorgevoerd na een opgave op 11 november 2010 van belanghebbende van het aantal opvanguren (productie 24). Ook de neerwaartse correctie in 2010 is doorgevoerd na een opgave door belanghebbende van het aantal opvanguren (productie 33).

Tijdens de hoorzitting heeft de gemachtigde aandacht gevraagd voor het feit dat UHT in de beschouwing over het toeslagjaar 2011 uiteen zet dat een neerwaartse correctie heeft plaatsgevonden vanwege een verhoging van het gezamenlijk inkomen. Dat bevreemdt de gemachtigde omdat belanghebbende geen partner had. De behandelend ambtenaar van UHT heeft daarop nader toegelicht dat in de beschouwing weliswaar wordt gesproken van een “gezamenlijk toetsingsinkomen” maar dat hier gewoon het toetsingsinkomen mee wordt bedoeld. De Commissie ziet zonder nadere onderbouwing van de bezwaargrond geen aanleiding om te twijfelen aan deze uitleg van de behandelend ambtenaar.

Toeslagjaren 2012 en 2013
Over de toeslagjaren 2012 en 2013 komt de Commissie tot een andere conclusie.

Met beschikkingen van 31 juli 2015 en 10 april 2015 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de kinderopvangtoeslag over respectievelijk 2012 en 2013 neerwaarts gecorrigeerd (2012: van € 10.279,- naar € 7.140,-; 2013: van € 10.446,- naar € 7.174,-) met als gevolg dat belanghebbende in korte tijd over een periode in het verleden meer dan zesduizend euro moest terugbetalen. In deze beschikkingen deelde de Belastingdienst/Toeslagen niet mee wat de achterliggende reden was van deze
neerwaartse correcties. Bij beslissingen op bezwaar van 29 maart 2016 over beide jaren schrijft de Belastingdienst/Toeslagen aan belanghebbende dat de correcties hebben plaatsgevonden vanwege het uitgangspunt dat belanghebbende gelet op haar gewerkte uren recht had op buitenschoolse opvang in een omvang van 70% van haar gewerkte uren.

Over deze toeslagjaren heeft de Belastingdienst/Toeslagen de kinderopvangtoeslag dus neerwaarts gecorrigeerd aan de hand van zogenaamde 70%-correcties. Dit zijn correcties naar aanleiding van de per 1 januari 2012 in artikel 8a van het Besluit
Kinderopvangtoeslag en tegemoetkomingen in kosten kinderopvang (BKO) ingevoerde koppeling gewerkte uren (ook wel: KGU), die het aantal te vergoeden uren kinderopvang maximeert op 70% van het aantal gewerkte uren.

De Commissie is van mening dat het samenstel van de omstandigheden van dit geval
met zich brengt dat de wetstoepassing in deze zaak van dien aard is geweest dat naar
belanghebbende toe over de toeslagjaren 2012 en 2013 sprake is geweest van hardheid en dat zij daarom recht heeft op compensatie. De Commissie licht dat als volgt toe.

Artikel 8a, lid 1, aanhef en onder b van het BKO (oud) luidt als volgt:
Het aantal uren kinderopvang dat voor een tegemoetkoming in aanmerking komt,
bedraagt voor ieder kind:
(…)
b. voor buitenschoolse opvang en gastouderopvang aan een kind in de leeftijd, bedoeld
in artikel 1, onderdeel c, gezamenlijk:
– per berekeningsjaar niet meer dan 70 procent van het aantal gewerkte uren van de
ouder of partner die in dat berekeningsjaar de minste uren heeft gewerkt, waarbij reistijd
niet wordt aangemerkt als gewerkte uren, en
– per kalendermaand niet meer dan 230 uren.

De beschikkingen van de Belastingdienst/Toeslagen om met toepassing van voornoemd artikellidonderdeel de kinderopvangtoeslag neerwaarts te corrigeren en terug te vorderen kenmerken zich als zogenoemde gebonden besluiten op grond van een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin.

De Commissie ziet in de toets van de vraag of sprake is geweest van hardheid bij het
nemen van deze beschikkingen een duidelijke parallel met de ontwikkelingen in de
rechtspraak over de toets van gebonden besluiten aan het evenredigheidsbeginsel.

Algemeen kader
De Centrale Raad van Beroep heeft in zijn uitspraak van 18 april 2024
(ECLI:NL:CRVB:2024:726) overwogen dat de maatschappelijke opvattingen en inzichten over responsief overheidshandelen en burgerperspectief ingrijpend zijn gewijzigd. Uitvloeisel van die nieuwe inzichten is dat besluiten intensiever worden getoetst op evenredigheid. Dit is zichtbaar in de uitspraak van de (grote kamer van de) Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022
(ECLI:NL:RVS:2022:285) zoals recentelijk toegelicht en aangevuld in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190).

In deze uitspraak van 26 maart 2024 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven overwogen dat ook een gebonden besluit dat berust op een algemeen verbindend voorschrift (rechtstreeks) aan het evenredigheidsbeginsel kan worden getoetst. Daarbij geldt niet de “verdisconteringsbeperking”. Bij een gebonden bevoegdheid heeft op het niveau van het algemeen verbindende voorschrift al een belangenafweging in algemene zin plaatsgevonden. De uitkomst daarvan is neergelegd in de wettelijke voorwaarden voor de uitoefening van die bevoegdheid. Daarmee is in beginsel ook de evenredigheid van het besluit gegeven. Het te nemen besluit volgt immers uit het wel of niet vervuld zijn van de toepassingsvoorwaarden en het bestuursorgaan hoeft geen belangenafweging te maken. Toch kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat in het voorliggende geval toepassing van het algemeen verbindende voorschrift voor een of meer belanghebbenden zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege moet blijven. Dit betekent dat het bestuursorgaan uiteindelijk (“onder de streep”) nog wel moet beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van het algemeen verbindende voorschrift in het voorliggende geval tot een onevenredige uitkomst zou leiden, maar daarbij gaat het dan alleen nog om de evenwichtigheid (de evenredigheid “stricto sensu”). Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.

Concrete toets
In de primaire besluitvorming van 31 juli 2015 en 10 april 2015 heeft de
Belastingdienst/Toeslagen geen toelichting gegeven op de reden van de neerwaartse
correcties, waardoor belanghebbende gedwongen was bezwaar in te dienen.
Belanghebbende is eerst met de besluiten op bezwaar van 29 maart 2016 door de
Belastingdienst/Toeslagen op de hoogte gesteld van de gevolgen van de toepassing van artikel 8a BKO op haar situatie. Uit haar bezwaarschrift van 28 mei 2015 tegen de
beschikking van 10 april 2015 blijkt dat belanghebbende toentertijd in de (achteraf
onjuiste) veronderstelling was dat de neerwaartse correctie over 2013 was ingegeven
door het aantal afgenomen opvanguren. De Belastingdienst/Toeslagen heeft in de
toeslagjaren 2012 en 2013 zelf geen rekening gehouden met de 70%-regeling, waarmee de Belastingdienst/Toeslagen het gevaar schiep dat belanghebbende ten onrechte geen rekening hield met deze regeling en daarmee dat een (grote) terugvordering zou ontstaan waarmee zij geen rekening had gehouden en niet had hoeven te houden. Belanghebbende werd door de besluitvorming geruime tijd na de betrokken toeslagjaren dus rauwelijks en in een korte periode geconfronteerd met een grote terugvordering van meer dan zesduizend euro. Gelet op de hoogte van de inkomsten van belanghebbende was de hoogte van deze terugvordering buitensporig. Vervolgens werd door de Belastingdienst/Toeslagen aan belanghebbende niet een schappelijke betalingsregeling vergund: zij moest het teruggevorderde bedrag in delen van rond de € 300,- per maand terugbetalen (blijkend uit producties 87 en 88) wat gelet op haar inkomen een grote impact had. Ten slotte weegt de Commissie mee dat de wetgever een gewijzigd besef heeft getoond dat de 70%-regeling tot onnodige belemmering en grote terugvorderingen kan leiden. In het coalitieakkoord 2021–2025 was namelijk de ambitie uitgesproken dat ouders niet meer te maken krijgen met ingewikkelde regelingen of hoge terugvorderingen. Een eerste stap, die in dat kader is gezet, was de afschaffing van de KGU. In de bijlage bij het coalitieakkoord is een financiële verantwoording gegeven voor het vervallen hiervan. Het BKO is inmiddels op 7 september 2022 met terugwerkende kracht gewijzigd waarbij de 70%-regeling met ingang van 1 januari 2021 is komen te vervallen (Stb. 2021, 434).

De Commissie is van mening dat dit samenstel van omstandigheden maakt dat de
wetstoepassing in deze zaak van dien aard is dat het naar belanghebbende toe in de
jaren 2012 en 2013 heeft geleid tot een voor belanghebbende onredelijk bezwarende
besluitvorming en daarmee tot hardheid in de zin van de Wht.

De Commissie adviseert daarom het bezwaar van belanghebbende gegrond te verklaren en haar uit hoofde van hardheid bij de uitvoering alsnog compensatie toe te kennen over de toeslagjaren 2012 en 2013.

Toeslagjaar 2014
UHT heeft onder verwijzing naar productie 90 genoegzaam toegelicht dat
belanghebbende op 19 december 2013 de kinderopvangtoeslag per 1 januari 2014 heeft stopgezet. Over het jaar 2014 is ook geen kinderopvang afgenomen. Belanghebbende komt daarom niet in aanmerking voor forfaitaire compensatie over het toeslagjaar 2014.

Geen aanleiding voor een O/GS-tegemoetkoming
Belanghebbende heeft aangevoerd dat zij recht heeft op een O/GS-tegemoetkoming.
UHT heeft toegelicht dat aan belanghebbende nooit een betalingsregeling is geweigerd. Dat is in bezwaar niet weersproken. Omdat de Commissie heeft geadviseerd dat belanghebbende over de toeslagjaren 2012 en 2013 in aanmerking komt voor hardheidscompensatie, komt belanghebbende ook om die reden niet in aanmerking komt voor een O/GS-tegemoetkoming ter zake van de terugvorderingen over die toeslagjaren (artikel 2.6 lid 4 Wht).

Schending motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel
Nu de bestreden beschikking met kenmerk UHT-DH5 A volgens de Commissie niet in
stand kan blijven, zoals hierboven benoemd, staat daarmee vast dat de totstandkoming onvoldoende zorgvuldig is geweest en de motivering bij beslissing op bezwaar dient te worden verbeterd.

De Commissie ziet geen aanleiding voor herroeping van de beschikking met kenmerk
UHT-DC-I A. Deze beschikking is naar opvatting van de Commissie op voldoende
zorgvuldige wijze tot stand gekomen en de motivering van die beschikking kan naar
opvatting van de Commissie in stand blijven.

Aanvullende schadevergoeding bij CWS/SGH
In bezwaar is aangevoerd dat belanghebbende en haar kind veel hebben geleden door de terugvorderingen. Zij zag door de bomen het bos niet meer en zij was constant bezig met overleven. Als UHT het advies van de Commissie volgt om compensatie te verlenen, staat de weg voor haar open om desgewenst een verzoek in te dienen voor aanvullende schadevergoeding bij de Commissie Werkelijke Schade (CWS) of de Stichting Gelijkwaardig Herstel.

Proceskostenvergoeding
Omdat de Commissie het bezwaar deels gegrond acht en adviseert om de primaire
beschikking met kenmerk UHT-DH5 A te herroepen, adviseert zij om het verzoek om
vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure toe te wijzen. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van twee procespunten (bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij uit te gaan van de hoogste vergoeding per procespunt.

Conclusie

De Commissie adviseert UHT bij beslissing op bezwaar:

• de beschikking met kenmerk UHT-DC-I A in stand te laten;
• het bezwaar gericht tegen de beschikking met kenmerk UHT-DH5 A deels gegrond
  te verklaren en deze beschikking te herroepen;
• over de toeslagjaren 2012 en 2013 hardheidscompensatie als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 onderdeel b Wht toe te kennen met betrekking tot de neerwaartse correcties van 10 april 2015 (2013) en 31 juli 2015 (2012);
• de vergoeding voor immateriële schade te berekenen tot de datum van de
  beslissing op het bezwaar;
• een proceskostenvergoeding toe te kennen op basis van 2 procespunten met een
  wegingsfactor 2 uitgaande van de hoogste vergoeding per procespunt.