BAC 2022-04515

Publicatiedatum 20-02-2024

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door [gemachtigde] namens [belanghebbende] ingediende bezwaarschrift is gericht tegen de door UHT genomen Definitieve beschikking afwijzing compensatie kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) van 7 juli 2021 met kenmerk UHT-DC- IA en de Definitieve beschikking compensatie KOT van 8 oktober 2021 met als kenmerk UHT-DC I.

In de bestreden beschikking van 7 juli 2021 is, met toepassing van de Compensatieregeling CAF 11 van 28 augustus 2020 (Stcrt. 2020, nr. 45904; hierna:
Compensatieregeling), het verzoek om compensatie voor de toeslagjaren 2013 en 2014 afgewezen.

In de bestreden beschikking van 8 oktober 2021 is, met toepassing van de
Compensatieregeling, aan belanghebbende voor de jaren 2009 tot en met 2012 wel
compensatie toegekend.

Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november houdende regels ten behoeve van de
hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden (Stb. 2022, 433). De bestreden beschikkingen van 7 juli 2021 en 8 oktober
2021 moeten daarom geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Deze bezwaarschriftprocedure heeft alleen betrekking op de toekenning van de
standaar vergoedingen en niet op de vergoeding van de werkelijke schade. Hiervoor is de procedure bij de Commissie Werkelijke Schade (CWS) bestemd.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 10 februari 2020 verzocht om een herbeoordeling van de KOT over de jaren 2009 tot en met 2019.
• De Commissie van Wijzen (hierna: CvW) heeft haar beoordeling van het verzoek van
  belanghebbende op 4 juni 2021 aan UHT toegestuurd. De CvW heeft geoordeeld dat
  gedurende de jaren 2013 en 2014 geen sprake is geweest van institutionele
  vooringenomenheid en/of hardheid.
• Bij beschikking van 7 juli 2021 is belanghebbende bericht dat zij geen recht heeft op
  compensatie KOT voor de jaren 2013 en 2014.
• Bij brief van 7 juli 2021 heeft UHT belanghebbende een vooraankondiging van de voorlopige compensatieberekening voor de jaren 2009 tot en met 2012 toegezonden. Daarbij is een bedrag aan compensatie toegekend van € 54.803.
• Bij beschikking van 8 oktober 2021 is de voorlopige compensatie aangevuld tot € 55.751.
• Tegen deze beschikking heeft gemachtigde op 18 februari 2022 een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift is op 1 november 2022 ook van toepassing verklaard op de afwijzende beschikking van 7 juli 2021 en aangevuld met gronden.
• UHT heelt op 20 december 2022 een schriftelijke reactie ingediend op de bezwaren van belanghebbende.
• Op 7 juni 2023 heeft ten behoeve van het bezwaarschrift van belanghebbende een
  hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat bij het advies is bijgevoegd.
• Na de hoorzitting heeft UHT een aanvullende schriftelijke reactie ingediend, gedateerd 6 juli 2023. Gemachtigde heelt daarop bij e-mailbericht van 18 augustus 2023 gereageerd.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Toekenning compensatie 2009, 2010, 2011 en 2012

Aan belanghebbende is bij besluit van 8 oktober 2022 een bedrag van € 55.751 aan compensatie toegekend na een integrale beoordeling. Voor de toeslagjaren 2009, 2011 en 2012 is sprake geweest van institutionele vooringenomenheid van de
Belastingdienst/Toeslagen (hierna: B/T), voor het toeslagjaar 2010 van hardheid. Belanghebbende heeft onder meer bezwaar gemaakt tegen de compensatieberekening voor de toeslagjaren 2009 tot en met 2012.

Vergoeding voor immateriële schade

UHT heeft in haar schriftelijke reactie (onder 6.16) erkend dat de compensatieberekening ten aanzien van die toeslagjaren onjuist is op het punt van de
vergoeding voor immateriële schade en dat het bezwaar op dit punt gegrond is. UHT heeft toegezegd dat de berekening in het besluit op bezwaar aangepast zal worden en
dat de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade van belanghebbende zal worden berekend tot aan de dagtekening van de beslissing op bezwaar.
De Commissie onderschrijft dit. De Commissie ziet geen aanleiding te adviseren van een andere startdatum voor de berekening dan 24 december 2010 uit te gaan. Bij
beschikking van die datum (productie 39) is aan belanghebbende meegedeeld dat zij
geen recht heeft op KOT voor toeslagjaar 2009 en dat zij het voorschot moet
terugbetalen.

Belanghebbende voert aan dat de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade van € 500 per halfjaar veel te weinig is voor de geleden schade.
De Commissie is van mening dat de Compensatieregeling (thans neergelegd in de Wht), waarbij gekozen is voor de toekenning van forfaitaire bedragen, niet evident
onrechtmatig of onevenredig is. De Compensatieregeling kent forfaitaire elementen voor materiële schade, te weten 25% van het compensatiebedrag en immateriële schade, waarvoor een standaardbedrag van € 500 per 6 maanden geldt. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om de werkelijke schade vergoed te krijgen. De Compensatieregeling biedt naar de mening van de Commissie in principe voldoende basis voor het beoordelen en toekennen van de compensatie, zeker nu voor de beoordeling van mogelijke uitzonderingen een maatwerk regeling is getroffen door middel van het inwinnen van het advies van de Commissie Werkelijke Schade (hierna: CWS). Uit de schriftelijke reactie van UHT (punt 6.67) blijkt dat het verzoek van
belanghebbende om aanvullende schade inmiddels is ingediend bij CWS en daar in
behandeling is genomen.

Component a - 2011

De Commissie stelt vast dat bij component a voor toeslagjaar 2011 een bedrag van € 9.829 is opgenomen in de compensatieberekening. In de aanvullende schriftelijke reactie van 6 juli 2023 heeft UHT erkend dat de compensatieberekening op dit punt onjuist is en dat het bezwaar op dit punt gegrond is; het bedrag onder a ten aanzien
van 2011 moet worden gewijzigd in € 12.689. De Commissie neemt hiervan met instemming kennis.

Onduidelijkheden in de compensatieberekening

De Commissie meent dat UHT in de uitleg bij de berekening van het compensatiebedrag (bijlage bij het besluit van 8 oktober 2021), nader toegelicht in de schriftelijke reactie, voldoende heeft toegelicht hoe de compensatieberekening is opgebouwd en tot stand is gekomen.

Afwijzing compensatie 2013 en 2014

Belanghebbende heeft ook bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van compensatie voor
de toeslagjaren 2013 en 2014. De Commissie overweegt daarover als volgt.

Voor het toeslagjaar 2013 is wel sprake geweest van institutioneel vooringenomen
handelen door de B/T maar er bestond volgens UHT evident geen recht op KOT en
daarom evenmin op compensatie omdat geen sprake was van opvang bij een
geregistreerde kinderopvanginstelling; het kind van belanghebbende ging naar school
volgens haar eigen verklaringen. Uit het dossier blijkt dat de zoon van belanghebbende op 18 februari 2014 4 jaar werd en naar school ging. Tijdens de hoorzitting heeft belanghebbende verteld dat haar zoon naar de opvang ging in de periode voorafgaand aan de basisschool, dus tot half februari 2013.

De Commissie heeft UHT gevraagd of de stelling dat er evident geen recht op KOT was in (heel) 2013 (on)juist is en wat dit betekent voor de compensatieberekening. Daarop heeft UHT in de aanvullende schriftelijke reactie geantwoord dat de vraag of er recht bestaat op KOT voor de maanden januari en februari 2013, is voorgelegd aan de persoonlijk zaakbehandelaar. Dit wordt opgepakt door de betreffende afdeling en belanghebbende zal een voor bezwaar vatbare beschikking ontvangen inzake het jaar 2013.

Belanghebbende is het blijkens haar reactie van 18 augustus 2023 niet eens met deze
procedurele gang van zaken; zij wenst dat deze beoordeling plaatsvindt binnen de
huidige bezwaarprocedure.

De Commissie ziet niet in waarom deze beoordeling niet in de huidige bezwaarprocedure plaats zou kunnen vinden. Ook gelet op de wens van betrokkene, die geen nieuwe bezwaarprocedure wil, adviseert de Commissie UHT al in de beschikking op bezwaar duidelijkheid te verschaffen over de vraag of belanghebbende recht op KOT had in de maanden januari en februari 2013 en afhankelijk daarvan de compensatieberekening aan te passen.

In toeslagjaar 2014 is geen kinderopvang genoten volgens de eigen verklaringen van
belanghebbende. De Commissie heeft geen aanwijzingen dat dit onjuist is. Daarom
bestaat voor dit jaar evident geen recht op KOT en compensatie.

O/GS-tegemoetkoming

Uit artikel 2.6, lid 4, van de Wht vloeit voort dat de O/GS-tegemoetkoming achterwege
blijft indien ten aanzien van de terugvordering recht bestaat op compensatie als bedoeld in artikel 2.1 over hetzelfde berekeningsjaar. Weliswaar is voor de jaren 2010 tot en met 2012 sprake geweest van een onterechte kwalificatie O/GS (punt 6.63 van de schriftelijke reactie) maar omdat belanghebbende daarvoor al compensatie als bedoeld in artikel 2.1 Wht heeft ontvangen, krijgt zij daarvoor geen O/GS-vergoeding.
Voor 2013 is ook sprake van een onterechte kwalificatie O/GS. Volgens UHT heeft
belanghebbende voor dat jaar evident geen recht op KOT en daarom evenmin op een O/GS-tegemoetkoming.

In de aanvullende schriftelijke reactie stelt UHT zich echter op het standpunt dat belanghebbende van de betreffende afdeling een voor bezwaar vatbare beschikking over de O/GS-tegemoetkoming inzake het jaar 2013 zal ontvangen.
Belanghebbende is het blijkens haar reactie van 18 augustus 2023 ook in dit opzicht niet eens met deze procedurele gang van zaken; zij wenst dat deze beoordeling plaatsvindt binnen de huidige bezwaarprocedure.

De Commissie adviseert UHT al in de beschikking op bezwaar duidelijkheid te
verschaffen over de vraag of belanghebbende in aanmerking komt voor een O/G--tegemoetkoming voor het jaar 2013.

Voor 2014 is geen sprake van een onterechte kwalificatie O/GS. Voor dat jaar is daarom terecht geen O/GS-tegemoetkoming toegekend.

Herbeoordeling 2019

In de aanvullende schriftelijke reactie stelt UHT zich op het standpunt dat het jaar 2019 onterecht niet is meegenomen in de herbeoordeling. Het verzoek om herbeoordeling van dit jaar is voorgelegd aan de desbetreffende afdeling, het jaar 2019 zal worden
herbeoordeeld. Belanghebbende voert in haar reactie van 18 augustus 2023 aan dat zij de herbeoordeling van het jaar 2019 in deze procedure afgehandeld wenst te zien. De Commissie merkt op dat UHT zelf vindt dat het jaar 2019 ten onrechte niet is meegenomen in de herbeoordeling en dat het bezwaar op dit punt ook gegrond is.
Hoewel vervelend en belastend voor belanghebbende zal de Commissie er op dit punt van afzien om UHT te adviseren de herbeoordeling van 2019 in de beschikking op bezwaar neer te leggen. Door dit wel te doen zou voor belanghebbende processueel
nadeel kunnen ontstaan doordat er een procedurele stap (met de mogelijkheid van
bezwaar) wordt overgeslagen. De Commissie gaat ervan uit dat UHT uitgaande van de wens van belanghebbende voortvarend over dit toeslagjaar zal beslissen. De Commissie kan daarover pas een advies uitbrengen, als UHT na herbeoordeling van dit jaar een voor bezwaar vatbaar besluit heeft genomen. Indien deze herbeoordeling niet leidt tot een voor belanghebbende bevredigend besluit, dan kan zij, indien zij dat wenst, tegen die beschikking bij UHT een bezwaarschrift indienen, waarna de Commissie daarover een advies zal uitbrengen.

HOTHOR

Gemachtigde heeft op de hoorzitting de verwachting uitgesproken dat belanghebbende, nu zij op de FSV-lijst staat, ook een HOTHOR vermelding heeft.
De Commissie ziet evenals UHT, ook na nader onderzoek, geen HOTHOR-vermelding in het dossier en volgt belanghebbende hierin daarom niet.

Proceskostenvergoeding

Nu het bezwaar naar de mening van de Commissie deels gegrond is en leidt tot
herroeping van het besluit van 8 oktober 2021, adviseert de Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure toe te wijzen. Op grond van het Besluit proceskosten heeft belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van 2 procespunten (bezwaarschrift en verschijnen
hoorzitting) met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie
daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.

Conclusie

De Commissie adviseert aan UHT om:

• het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond te verklaren;
• een nieuwe berekening van het compensatiebedrag te maken en daarbij:
  • het bedrag onder a voor 2011 aan te passen; van € 9.829 naar € 12.689;
  • de vergoeding van immateriële schade te berekenen vanaf 24 december 2010 tot de datum van de beslissing op bezwaar;
  • de rentevergoeding voor gemiste KOT te berekenen tot de datum van de beslissing op bezwaar;
  • de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het compensatiebedrag aan te passen;
• aan belanghebbende al in deze bezwaarprocedure duidelijkheid te bieden ten aanzien van het toeslagjaar 2013;
• belanghebbende een proceskostenvergoeding toe te kennen gebaseerd op 2 procespunten met elk een wegingsfactor 2 en daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.