BAC 2021-942

Publicatiedatum 03-06-2024

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Samenvatting

De Bezwaarschriftenadviescommissie (hierna: de Commissie) adviseert onder andere het bezwaar gedeeltelijk gegrond te verklaren.

Onderwerp van advies

Het door [gemachtigde] ingediende bezwaarschrift, namens [belanghebbende], is gericht tegen de door de Belastingdienst/Uitvoeringsorganisatie Herstel Toeslagen (hierna: UHT) genomen beschikking definitieve compensatie kinderopvangtoeslag van 1 juli 2021. De belanghebbende komt in aanmerking voor het toekennen van een
compensatievergoeding, omdat door de Belastingdienst in de beoordeling van de
kinderopvangtoeslag fouten zijn gemaakt. Aan de belanghebbende is een
compensatievergoeding toegekend van € 61.783 over de jaren 2008, 2009 en 2010.

Procesverloop

• Op 28 mei 2020 heeft UHT belanghebbende een brief verstuurd waarin kenbaar wordt gemaakt dat belanghebbende onderdeel uitmaakte van een CAF 11-onderzoek en dat er fouten in haar CAF-dossier zijn gemaakt. In de brief heeft UHT belanghebbende om toestemming gevraagd voor de herbeoordeling van haar dossier.
• Bij brief van 21 november 2020 is aan de belanghebbende medegedeeld dat zij
  een eenmalige tegemoetkoming van € 750 euro ontvangt voor de vertraging in
  de behandeling van haar dossier.
• Bij brief van 29 april 2021 heeft UHT vastgesteld dat zij recht heeft op compensatie over de toeslagjaren 2008, 2009 en 2010. Het voorlopige compensatiebedrag bedraagt € 61.459.
• Bij de definitieve beschikking van 1 juli 2021 heeft UHT het compensatiebedrag vastgesteld op € 61.783. Omdat het definitieve compensatiebedrag hoger was dan het voorlopige bedrag, is aan belanghebbende nog een bedrag van € 324 uitgekeerd.
• Gemachtigde heeft namens belanghebbende bij brief, bij UHT ingekomen op 20 juli 2021, een pro forma bezwaarschrift ingediend.
• Bij brief van 6 januari 2022 heeft de gemachtigde een aanvullend bezwaarschrift ingediend dat tevens een verzoek tot voorlegging aan de Commissie Werkelijke
  Schade (hierna: CWS) is.
• UHT heeft op 2 februari 2022 een schriftelijke reactie ingediend op de namens belanghebbende gemaakte bezwaren.
• Op 3 maart 2022 heeft de Commissie) een hoorzitting georganiseerd, waarin belanghebbende in de gelegenheid zou worden gesteld een mondelinge toelichting te geven bij het ingediende bezwaar. De behandeling van de zaak is aangehouden, wegens problemen met de digitale verbinding van belanghebbende en diens
  gemachtigde.
• De behandeling van de zaak is hervat op 23 juni 2022, waarop de Commissie een
  hoorzitting heeft gehouden in aanwezigheid van de belanghebbende, de
  gemachtigde en de UHT.
• Op 24 juni 2022 heeft gemachtigde UHT een lijst gestuurd met aanvullende
  informatie over het aantal proceshandelingen waarvoor een vergoeding wordt
  verzocht.
• Naar aanleiding van de hoorzitting heeft UHT op 30 juni 2022 een aanvullende
  schriftelijke reactie ingebracht. Gemachtigde heeft in reactie hierop op 12 juli
  2022 aangegeven het standpunt te zullen handhaven.
• Ter zitting is de termijn voor de beslissing op bezwaar, met instemming van de
  gemachtigde, verlengd tot 1 augustus 2022.

Gronden van bezwaar

De gronden van bezwaar luiden – samengevat – als volgt.

• Het bedrag van de berekende en toegekende compensatie dekt niet de schade die belanghebbende heeft geleden.
• Belanghebbende is het niet eens met de wijze waarop de schade is berekend. De
  opgenomen forfaitaire bedragen en de totaalbedragen geven belanghebbende
  onvoldoende inzicht in de grondslag van de berekening. Ook is niet duidelijk waarom deze bedragen in de situatie van belanghebbende van toepassing zijn.
• Het is niet voldoende inzichtelijk hoe het compensatiebedrag voor de geleverde
  juridische bijstand is opgebouwd.
• Belanghebbende kan zich niet verenigen met de hoogte en de wijze waarop de
  immateriële schadevergoeding wordt berekend. Een forfaitaire vergoeding van €
  500 per half jaar dekt de geleden immateriële schade onvoldoende.
• De grondslag voor de immateriële schadevergoeding is niet juist.
• Belanghebbende beroept zich op het bepaalde in artikel 6:106, eerste lid, sub b van
  het Burgerlijk Wetboek, nu de onrechtmatige beschikkingen belanghebbende in haar eer, goede naam en in haar persoon hebben aangetast.
• Er is sprake van etnische profilering en institutioneel racisme, nu belanghebbende
  als gevolg van haar dubbele nationaliteit op een zwarte lijst zou zijn gezet. Zij doet
  beroep op het recht op gelijke behandeling, het discriminatieverbod en het recht op
  privacy (artikel 1 en 10 van de Grondwet, artikel 8 van het EVRM, artikel 14 van het
  IVBPR en protocol 12 van het EVRM). Op grond van artikel 82 AVG-EU zou
  belanghebbende in aanmerking komen voor zowel een materiële als immateriële
  schadevergoeding, wegens schending van voornoemde rechtsbeginselen.
• Het persoonlijk leed van de belanghebbende omvat verschillende aspecten, op basis
  waarvan wordt verzocht om een (aanvullende) schadevergoeding.

Verweer

• De bedragen die in de berekening worden genoemd komen uit het persoonlijke
  dossier van belanghebbende. Deze hebben betrekking op enerzijds de aan haar
  aanvankelijk toegekende kinderopvangtoeslag voordat deze werd teruggevorderd en anderzijds de aan haar in rekening gebrachte invorderingsrente.
• In het schriftelijk verweer is de compensatieberekening per onderdeel van een
  toelichting voorzien.
• Het onderzoek naar gastouderbureau – het gastouderbureau waar
  belanghebbende haar kinderen heeft ondergebracht – is aangemerkt als mogelijk
  vergelijkbaar met CAF 11. In deze gevallen worden ouders gecompenseerd voor een
  totaalbedrag waarmee de aanspraak van de ouder op kinderopvangtoeslag is
  stopgezet of neerwaarts is gecorrigeerd als direct gevolg van het (CAF-)onderzoek.
  Indien belanghebbende van mening is dat zij meer schade heeft geleden, kan zij een
  verzoek doen tot vergoeding van de werkelijke schade. Dit verzoek zal dan worden
  voorgelegd aan de Commissie Werkelijke Schade (hierna: CWS).
• Het in de compensatieberekening opgenomen bedrag voor de vergoeding van de
  rechtsbijstand uit het verleden is onjuist en dient te worden gecorrigeerd. In totaal
  worden 14 procespunten toegekend die voor vergoeding op grond van het Besluit
  proceskosten bestuursrecht in aanmerking komen. Voor de onderhavige procedure
  komt zij ook aanmerking voor een proceskostenvergoeding.
• De startdatum voor het vaststellen van de immateriële schadevergoeding dient te
  worden aangepast. In de compensatieberekening is uitgegaan van een startdatum
  van 12 oktober 2012. De rekenperiode dient echter eerder te beginnen, namelijk op
  de eerste datum van het fraudeonderzoek bij de belanghebbende, op 12 augustus.
• De periode moet doorlopen tot de dagtekening van de beslissing op bezwaar.
• Voor wat betreft het standpunt ten aanzien van etnische profilering, racisme,
  discriminatie en privacy acht UHT dit bezwaar ongegrond.
• Belanghebbende heeft van de Staatssecretaris van Toeslagen en Douane een brief ontvangen waarin de Staatssecretaris persoonlijk heeft laten weten dat het haar en het hele kabinet spijt wat er is gebeurd. Bij deze brief heeft belanghebbende tevens een oorkonde ontvangen met officiële excuses namens de Minister-President en de Staatssecretaris, waarin officieel is verklaard dat zij geen fraudeur is.

UHT heeft op 30 juni 2022 een aanvullend verweerschrift ingebracht, waarin is
gereageerd op de ter zitting aan de orde gestelde punten:

• Op 24 juni 2022 heeft gemachtigde een lijst gestuurd met aanvullende informatie
  over de proceshandelingen die in het verleden hebben plaatsgevonden. Voor de
  berekening van de proceskostenvergoeding komt UHT op basis van dit overzicht op
  een totaal van 29 procespunten en wijkt hiermee af van de berekening zoals door de
  gemachtigde is opgesteld. UHT licht dit verschil in het aanvullende verweerschrift toe en komt tot de conclusie dat aan belanghebbende nog een bedrag van € 34.688
  dient te worden toegekend.
• De bedragen van € 21.698 en € 9.245, zoals vermeld in regel d onder de jaren 2008
  en 2010 zijn opnieuw beoordeeld, nu deze incorrect bleken te zijn. De bedragen
  worden in de beslissing op bezwaar aangepast naar respectievelijk € 19.731 en €
  7.799. Deze verschrijving heeft overigens geen gevolgen gehad voor de
  compensatieberekening.
• Voor wat betreft de berekening van de vergoeding voor de materiële schade, stelt
  UHT – onder verwijzing naar onderdeel 3.1.3 jo. 3.1.1 van de Compensatievergoeding – dat de vergoeding van de materiele schade 25% bedraagt
  van het bedrag van de compensatie voor correctiebesluiten. Dit betreft het
  totaalbedrag waarmee de aanspraak van de ouder op kinderopvangtoeslag is
  stopgezet of neerwaarts is gecorrigeerd als direct gevolg van een (CAF-)onderzoek.
  In dit totaalbedrag worden niet de betaalde rente en kosten verwerkt, zodat het
  compensatiebedrag op dit punt niet dient te worden aangepast.

Toepasselijke wet- en regelgeving

• Algemene verordening gegevensbescherming van de Europese Unie (hierna: AVGEU);
• Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb);
• Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir);
• Besluit Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken (hierna:
  Compensatieregeling), gedateerd:
  o 6 december 2019, Staatscourant 9 december 2019, 66172;
  o 20 mei 2020, Staatscourant 26 mei 2020, 28700;
  o 28 augustus 2020, Staatscourant 7 september 2020, 45904;
• Besluit proceskosten bestuursrecht van 22 december 1993 (hierna: Besluit
  proceskosten);
• Besluit tot wijziging van het Besluit proceskosten bestuursrecht in verband met de
  verhoging van het tarief voor de vergoeding van de kosten van door een derde
  beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep en hoger beroep van 8 december
  2020, Staatsblad 2020, 524 (hierna: Besluit tot wijziging van het Besluit
  proceskosten);
• Burgerlijk Wetboek (boek 6);
• Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM);
• Grondwet;
• Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR).

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in het geschil is dat het bezwaarschrift tijdig is ingediend en ontvangen en dat het
ook overigens voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Compensatieberekening en grondslag

De Commissie overweegt dat de UHT in het schriftelijk verweer voldoende gemotiveerd heeft aangegeven op welke wijze de compensatieberekening tot stand is gekomen en op welke onderliggende beschikkingen de genoemde bedragen gebaseerd zijn. Namens de belanghebbende zijn geen feiten, dan wel omstandigheden aangevoerd die aanleiding vormen voor een ander oordeel ten aanzien hiervan.

De Commissie komt om die reden tot de conclusie dat geen aanleiding is te
veronderstellen dat de compensatieberekening niet in overeenstemming met de regeling tot stand zou zijn gekomen, dan wel dat deze berust op een onjuiste wettelijke
grondslag.

Wel heeft de Commissie enkele (cijfermatige) onjuistheden in de berekening geconstateerd, die hieronder verder uiteen zullen worden gezet.

Berekening toeslagjaar 2008

Ten aanzien van het toeslagjaar 2008, wijst de Commissie UHT op de bedragen die
onder sub d en sub a staan vermeld. In de huidige compensatieberekening is het onder
sub d opgenomen bedrag, het verschil met de laatst vastgestelde beschikking KOT,
groter dan het bedrag dat onder sub a, de KOT voor het onderzoek, is opgenomen. Dit
heeft tot gevolg dat belanghebbende bijdraagt aan haar eigen compensatievergoeding, hetgeen volgens de Commissie niet juist kan zijn. Deze fout is door UHT in de aanvullende schriftelijke reactie van 30 juni 2022 erkend.

Gelet hierop, adviseert de Commissie UHT de compensatieberekening op dit punt te herzien en aan te passen.

Proceskostenvergoeding eerdere jaren

De Commissie heeft kennis genomen van de aanvullende schriftelijke reactie van 30 juni 2022, waarin UHT reageert op het overzicht van de te vergoeden proceshandelingen dat door gemachtigde is ingediend. De Commissie volgt UHT voor wat betreft het standpunt dat in totaal 29 proceshandelingen voor vergoeding in aanmerking komen. Ook vindt de Commissie dat UHT voldoende heeft gemotiveerd waarom van het door gemachtigde ingebrachte overzicht wordt afgeweken

Onvoldoende gecompenseerd – aanvullende schade

De Commissie kan zich voor wat betreft alle door de gemachtigde aangevoerde
standpunten waarin wordt verzocht om een schadevergoeding die buiten het kader van de Compensatieregeling reikt, vinden in het door UHT gevoerde verweer. De
Commissie onderstreept daarbij dat de onderhavige bezwaarschriftenprocedure enkel
betrekking heeft op de toekenning van de standaardvergoedingen volgens de
Compensatieregeling, en niet op de vergoeding van (een voorschot op) de werkelijk
geleden schade.

Van toepassing zijnde regelingen

Ter zitting heeft gemachtigde aangevoerd dat in de compensatieberekening slechts is
uitgegaan van de Compensatieregeling, terwijl hier ook de O/GS-regeling van toepassing is. In de situatie van belanghebbende is immers ook sprake van een kwalificatie opzet/grove schuld.

De Commissie wijst erop dat het stelsel van herstelregelingen zodanig is opgebouwd, dat van de ruimste regeling wordt uitgegaan indien beide regelingen van toepassing zijn. De Commissie concludeert dat de UHT terecht is uitgegaan van de Compensatieregeling, nu dit voor belanghebbende tot de meest gunstige vergoeding leidt.

Vergoeding immateriële schade

Bij de berekening van de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade voor het
complex van factoren, de veronderstelde stress en ongemak die zij heeft ervaren als
gevolg van een ongelijke behandeling, dient, zoals is aangegeven door UHT, te
worden uitgegaan van de startdatum 12 augustus 2012 – de datum van het eerste
fraudeonderzoek naar de belanghebbende – tot het moment van de beslissing op
bezwaar.

Vergoeding kosten huidige bezwaarprocedure

Voor de proceskosten in de onderhavige procedure heeft belanghebbende, nu de
Commissie het bezwaar (gedeeltelijk) gegrond acht, recht op een forfaitaire
proceskostenvergoeding. In overeenstemming met eerdere adviezen van deze Commissie adviseert de Commissie UHT in de onderhavige procedure vier procespunten (één punt voor het indienen van het bezwaarschrift en één punt voor het verschijnen op de hoorzitting, tegen een wegingsfactor 2) toe te kennen tegen het hoogste tarief.

Samenvatting en advies

Gelet op het vorenstaande adviseert de Commissie UHT het volgende:

• het bezwaar gedeeltelijk gegrond te verklaren voor wat betreft de proceskosten voor
  juridische bijstand uit het verleden en de vergoeding van de immateriële schade;
• de compensatieberekening voor het toeslagjaar 2008 te herzien voor wat betreft het
  bedrag vermeld onder sub d;
• de vergoeding voor de immateriële schade te berekenen vanaf 12 augustus 2012 tot
  de datum van de beslissing op bezwaar;
• de rente gemiste KOT eveneens aan te passen tot de dagtekening van de beslissing
  op bezwaar;
• de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal aan te passen;
• belanghebbende op passende wijze te compenseren voor het abusievelijk vernietigen van het beroepsdossier;
• de kosten voor het indienen van het bezwaarschrift en het door gemachtigde
  bijwonen van de hoorzitting in de onderhavige bezwaarprocedure te vergoeden.