BAC 2021-196

Publicatiedatum 03-06-2024

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Het door [gemachtigde] ingediende bezwaarschrift, namens [belanghebbende], is gericht tegen de door Belastingdienst/Uitvoeringsorganisatie Herstel Toeslagen (hierna: UHT) genomen definitieve beschikking compensatie kinderopvangtoeslag van 11maart2021 (UHT-DC I). Aan belanghebbende is een compensatie toegekend omdat er fouten zijn gemaakt bij de beoordeling van haar situatie over de toeslagjaren 2009t/m 2013.

Met toepassing van de Compensatieregeling CAF 11 van 28 augustus 2020 (Stcrt. 2020, nr. 45904; hierna: Compensatieregeling) is aan haar een bedrag van € 103.655 toegekend.

De compensatie bestaat uit:

• vergoeding voor door de Belastingdienst in het kader van CAF 11 teruggevorderde kinderopvangtoeslag (3.1.1 Compensatie voor correctiebesluiten);
• vergoeding voor materiële schade volgens de vaste norm van 25% van dit bedrag (3.1.3 Compensatie voor veronderstelde materiële schade);
• vergoeding voor invorderingskosten, inclusief rente (3.1.4 Compensatie voor
  invorderingskosten);
• vergoeding voor immateriële schade van 500 euro per zes maanden (3.1.2 Compensatie voor veronderstelde immateriële schade);
• vergoeding voor juridische bijstand (3.1.5. Compensatie voor proceskosten);
• vergoeding voor de rente over gemiste kinderopvangtoeslag (3.1.6 Rente voor de gemiste kinderopvangtoeslag);
• extra vergoeding van 1% (6. Extra compensatie).

Procesverloop

• Op 20 december 2019 heeft belanghebbende UHT verzocht om een herbeoordeling van de aan haar toegekende kinderopvangtoeslag over de jaren 2009 t/m 2013.
• Bij beschikking van 28 december 2020 is aan belanghebbende een O/GS tegemoetkoming uitgekeerd van € 5.352.
• Bij beschikking van 11 maart 2021 heeft UHT belanghebbende de definitieve compensatie vastgesteld op een compensatie van € 103.655. Op 20 april 2021 heeft gemachtigde hiertegen bezwaar gemaakt.
• Op 6 december 2021 heeft UHT een schriftelijke reactie ingediend.
• Op 25 januari 2022 heeft gemachtigde de gronden van bezwaar aangevuld.
• Op 28 maart 2022 heeft UHT een aanvullende schriftelijke reactie ingediend.
• Op 8 juni 2022 heeft een hoorzitting plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen.
• Op 21 juni 2022 heeft UHT een reactie op de vragen van gemachtigde ter zitting
  ingediend.
• Op 1 juli 2022 heeft gemachtigde hierop gereageerd.

Gronden van bezwaar

De gronden van bezwaar uit het bezwaarschrift van 20 april 2021 luiden samengevat als volgt.

• Ten aanzien van het bedrag onder e) is van belang dat niet duidelijk is of alle
  verrekeningen, waaronder mogelijk met de huur- en zorgtoeslag, hierin zijn
  meegenomen;
• Ten aanzien van de betaalde rente en kosten ontbreekt een inzichtelijk overzicht, waarbij over 2011 met name het bedrag 4 euro opvalt;
• Het is onduidelijk hoe de vergoeding voor immateriële schade is berekend. Het lijkt er op dat als aanvangsdatum het jaar 2011 is gekozen, maar er is niet nader
  gemotiveerd waarom;
• In het bedrag onder j) is slechts voorzien in een rentevergoeding vanwege
  misgelopen KOT. Er is echter ook rente misgelopen door verrekeningen met
  bijvoorbeeld de (teruggaaf) inkomstenbelasting, waar de vergoeding ten onrechte niet in voorziet.

In de aanvullende gronden van 25 januari 2022 heeft gemachtigde het volgende naar voren gebracht.

Zorgvuldigheid en motivering

Gemachtigde voert aan dat de primaire beschikking niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen en onvoldoende is gemotiveerd, daar de juistheid van de berekening van de compensatie pas na toezending van het volledige dossier kon plaatsvinden, derhalve achteraf.

Schone lei

Gemachtigde vraag aandacht voor de periode van onderbewindstelling van
belanghebbende en de daaropvolgende schone lei. Hij stelt zich op het standpunt dat belanghebbende vanwege de schone lei vrij was van schulden bij de
Belastingdienst/Toeslagen op de datum van het primaire besluit. Deze schulden zijn op grond van art. 358 lid 1 jo. 356 lid 2 Faillissementswet (Fw) niet meer afdwingbaar. Hieruit volgt dat deze bedragen ten onrechte over de band van niet ingevorderde kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) op de compensatie in mindering zijn gebracht.

Ter zitting heeft gemachtigde dit nader toegelicht. Onder verwijzing naar een conclusie van van 16 februari 2022, waarin de exceptieve toetsing van lagere regelgeving aan wetten in formele zin centraal staat, stelt gemachtigde primair dat onderdeel 5 van de Compensatieregeling in strijd is met (de doelstellingen van) de in de artikelen 358 lid 1 jo. 356 lid 2 Fw geregelde schone lei als zodanig dient onderdeel voor ouders die een WSNP traject hebben doorlopen buiten toepassing te worden gesteld. Subsidiair dient dit te gebeuren omdat niet deugdelijk is gemotiveerd of (en waarom) de vermindering (ook) voor deze ouders geldt, waardoor niet kan worden beoordeeld of dit in strijd is met de schone lei.

UHT wordt derhalve uitgenodigd om te motiveren i) hoe art. 5 van de
Compensatieregeling zich verhoudt tot artikel 358 FW, ii) of indien toepassing is gegeven aan artikel 358 Fw nog steeds sprake is van een terugvordering zoals bedoeld in artikel 5 van de Compensatieregeling en waar dit begrip is gedefinieerd, en iii) of naar het oordeel van UHT verjaring van een vorderingsrecht niet in de weg staat van het bepaalde in artikel 5 Compensatieregeling.

Ten aanzien hiervan acht gemachtigde het van belang dat ouders die een WSNP-traject hebben doorlopen en als zodanig hebben afgelost, effectief gezien in een nadeliger positie verkeren dan ouders die in het geheel niet hebben afgelost. Dit omdat een traject is doorlopen om een schone lei te krijgen, waarna zij later weer met de oude schulden worden geconfronteerd. De niet afbetaalde schulden van de ouders die geen WSNP traject hebben doorlopen komen, zonder schone lei, echter voor kwijtschelding in aanmerking.)

Verrekening en rente

Gemachtigde zet vraagtekens bij enkele (rente)bedragen die in de
compensatieberekening zijn opgenomen. Met name vraagt hij aandacht voor de
verrekening van de voor Belastingdienst/Toeslagen gereserveerde bedragen op de uitdeellijst vanuit de WSNP, alsmede de verrekeningen met huur- en zorgtoeslag die hebben plaatsgevonden. Ter zitting heeft gemachtigde specifiek gevraagd om te bevestigen dat de afboekingen in navolging van de schone lei van belanghebbende daadwerkelijk slechts uit kot bestaan en niet ook een rentecomponent bevatten. Gemachtigde stelde voorts met betrekking tot het jaar 2011 aan de orde of het
terugvorderingsbesluit van 16 mei 2013 inderdaad als startpunt geldt gelet op de eerdere herzieningen van het voorschot kot in 2011.

Met betrekking tot het LIC-overzicht over het jaar 2012 heeft gemachtigde gevraagd hoe, het bedrag € 14.177 tot stand is gekomen, en hoe dit bedrag zich verhoudt tot de bedragen van € 12.588 hoofdsom en € 998 (kosten en rente) zoals genoemd in de reactie van UHT van 21 juni 2022, hetgeen zou kunnen worden verklaard door
verrekeningen. Voorts wenst gemachtigde opheldering over de vraag waarom de kosten en rente over 2012 in de definitieve beschikking niet zijn opgenomen onder a) in de compensatieberekening.

Vergoeding voor immateriële schade

Onder verwijzing naar het arrest van 26 april 2022 van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2022:187) stelt gemachtigde zich op het standpunt dat er aanleiding is voor de Commissie om terug te komen op een eerdere advieslijn. Uit dit arrest volgt, aldus gemachtigde, dat slechts per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk één maal het tarief van 500 euro per half jaar kan worden gehanteerd. Hieruit leidt gemachtigde af dat indien in het kader van herstel verschillende compensatiebesluiten worden genomen, er per compensatiebesluit een vergoeding dient te worden toegekend. Hetzelfde geldt voor de gevallen waarin sprake is van meerdere jaren in één compensatiebesluit die niet gelijktijdig zijn behandeld/teruggevorderd.

Verweer

UHT stelt in haar schriftelijke reactie van 6 december 2021 samengevat het
volgende.

• Ten aanzien van het bedrag onder e) volgt uit de LIC-overzichten dat de
  verrekeningen die hebben plaatsgevonden wel degelijk de schuld kinderopvang hebben verminderd;
• Ten aanzien van de betaalde rente en kosten kunnen de bedragen eveneens worden afgeleid uit de LIC-overzichten;
• De vergoeding voor immateriële schade is berekend vanaf 22 februari 2011, op grond van de HOTHOR (hoog risico)-notitie van die datum, de eerste administratieve correctie die tot terugvordering heeft geleid op 9 maart 2011. Over 2008 is niet gebleken van institutionele vooringenomenheid. De periode van 22 februari 2011 tot en met 11 maart 2021 betreft 10 jaren en 18 dagen waardoor belanghebbende recht heeft op 121 maanden;
• Ten aanzien van het bedrag onder j) stelt UHT dat op grond van onderdeel 3.1.6 geen rente wordt vergoed voor de misgelopen bedragen verband houdend met
  verrekeningen. Op grond van onderdeel 3.1.1. van deze regeling wordt de rente slechts berekend over het bedrag aan compensatie voor correctiebesluiten.

In de aanvullende schriftelijke reactie van 28 maart 2022 heeft UHT het volgende naar voren gebracht.

Zorgvuldigheid en motivering

Allereerst merkt UHT op dat ter voorbereiding van het bestreden besluit de bedragen in de compensatieberekening zijn vastgesteld aan de hand van alle relevante stukken uit het dossier, zoals voorschot- en definitieve beschikkingen. Deze stukken, die als
productie bij de schriftelijke reactie zijn gevoegd, zijn op grond van de
Compensatieregeling leidend voor de berekening van de compensatie. Voor zover in het besluit een deugdelijke motivering ontbrak, is dit derhalve hersteld.

Schone lei

Onder verwijzing naar onderdeel 5 van de Compensatieregeling zet UHT uiteen dat slechts compensatie wordt toegekend voor teruggevorderde KOT indien en voor zover die teruggevorderde KOT door belanghebbende is betaald of ten nadele van haar is
verrekend. De ratio van de aftrek van niet (volledig) terugbetaalde terugvorderingen, is dat moet worden voorkomen dat een ouder materieel meer KOT of compensatie ontvangt dan waar zij recht op heeft.

Dit dient onderscheiden te worden van de vraag of de ouder het restant van de niet ingevorderde KOT-schuld dient terug te betalen. Het staat buiten kijf dat dit niet hoeft, ongeacht een doorlopen WSNP-traject. Tot slot staat verjaring van een vordering niet in de weg van het bepaalde in onderdeel 5 van de Compensatieregeling.

Verrekening en rente

Aan de hand van de LIC-overzichten stelt UHT vast dat de juiste verrekeningen en rentebedragen in de compensatieberekening zijn opgenomen.

In de aanvullende schriftelijke reactie onder 3.3 (Rente)bedragen heeft de UHT per toeslagjaar aan de hand van de LIC-overzichten toegelicht welke betalingen en
verrekeningen hebben geleid tot de bedragen die in mindering zijn gebracht op het compensatiebedrag.

Naar aanleiding van de vragen die de gemachtigde ter zitting heeft gesteld heeft de UHT op 21 juni 2022 een reactie gegeven. De UHT heeft daarin ten aanzien van de KOT over 2012 toelichting gegeven op de totstandkoming van het terug te vorderen bedrag van € 12.588 alsmede de kosten en rente.

Ten aanzien van de KOT over 2011 hee ft de UHT uiteengezet welke (neerwaartse) herzieningen op het voorschot KOT voor 2011– voorafgaand aan de nihilbeschikking van 16 mei 2013 – hebben plaatsgevonden en daarbij aangegeven dat deze herzieningen het gevolg waren van wijzingen in het toetsingsinkomen of de opvanguren en niet van vooringenomen handelen van de BD/T of hardheid.

Toepasselijke wet- en regelgeving

• Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb);
• Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir);
• Besluit Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken van 28 augustus 2020, Staatscourant 7 september 2020, 45904 (hierna: Compensatieregeling);
• Besluit proceskosten bestuursrecht van 22 december 1993 (hierna: Besluit
  proceskosten);
• Besluit forfaitair bedrag en verruiming compensatieregeling (Catshuisregeling
  Kinderopvangtoeslag), Staatscourant 19 maart 2021, 14691 (hierna:
  Catshuisregeling);
• Besluit uitbreiding Catshuisregeling Kinderopvangtoeslag, Staatscourant 1 juni 2021, nr. 28304 (hierna: tweede Catshuisregeling);
• Subsidieregeling pakket rechtsbijstand herstelregelingen kinderopvangtoeslag, Staatscourant 1 maart 2021, 10248 (hierna: Subsidieregeling).

Ontvankelijkheid

Naar de mening van de Commissie is het bezwaarschrift tijdig ingediend en ontvangen en voldoet het ook overigens voldoen aan de daaraan te stellen eisen.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Zorgvuldigheid en motivering

Gemachtigde heeft zich in het bezwaarschrift op het standpunt gesteld dat de bestreden beslissingen niet met de vereiste zorgvuldigheid zijn opgesteld en niet voldoende zijn gemotiveerd.

De Commissie kan gemachtigde volgen ten aanzien van de opvatting dat de
beschikkingen onvoldoende zijn gemotiveerd. Hoewel UHT door middel van het indienen van een (aanvullende) schriftelijke reactie haar standpunt inmiddels meer inzichtelijk heeft gemaakt, is de discrepantie tussen de verschillende genoemde bedragen aan rente en kosten over toeslagjaar 2012 nog niet verklaard. Belanghebbende heeft daarbij bezwaar moeten maken voordat op zorgvuldige wijze werd overgegaan tot het samenstellen van het procesdossier en het opstellen van een deugdelijke motivering. De Commissie acht het bezwaar ten aanzien van dit punt dan ook gegrond.

Schone lei

Wat betreft het bezwaar dat het compensatiebedrag ten onrechte is verminderd met de niet betaalde schuld, gelet op het gevolgde WSNP traject, overweegt de Commissie het volgende.

De compensatie op grond van de Compensatieregeling bestaat uit een aantal elementen. Het eerste element betreft een compensatie voor correctiebesluiten. Dit element wordt in paragraaf 3.1.1van het Besluit omschreven als het totaal bedrag waarmee de aanspraak van de ouder op kinderopvangtoeslag is stopgezet of neerwaarts is gecorrigeerd als direct gevolg van het (CAF onderzoek. Op dat totaalbedrag wordt ingevolge paragraaf 5 van het Besluit in een aantal gevallen bedragen in mindering gebracht.

Die aftrek is in die paragraaf als volgt toegelicht:

''Van de compensatie die aan de hand van de hiervoor gestelde elementen is bepaald (...) moet in sommige gevallen nog een bedrag worden afgetrokken. Dit geschiedt om te voorkomen dat een ouder materieel meer kinderopvangtoeslag of compensatie ontvangt dan waar hij recht op heeft.'' (...)

De Belastingdienst/Toeslagen vermindert de compensatie (onderdeel 3) als volgt:

Als de ouder een terugvordering kinderopvangtoeslag (...) niet volledig heeft betaald, vermindert de Belastingdienst/Toeslagen de compensatie met het nog niet betaalde bedrag van de terugvordering. Dit geldt bij voorbeeld ook in de situatie waarin de Belastingdienst/Toeslagen heeft toegezegd geen invorderingsmaatregelen te nemen voor de nog openstaande schuld (beschikking niet verder bemoeilijken) (...)

Het bovenstaande komt er op neer, dat slechts een compensatie wordt toegekend voor teruggevorderde KOT indien en voor zover die teruggevorderde KOT door het slachtoffer is betaald of ten nadele van haar of hem is verrekend. Deze vermindering in de regeling is kennelijk gebaseerd op het uitgangspunt dat een belanghebbende die de
kinderopvangtoeslag niet volledig heeft terugbetaald materieel minder schade heeft geleden dan een belanghebbende die de toeslag wel volledig heeft terugbetaald. Zoals de Commissie reeds eerder heeft overwogen (zie onder meer advies BAC 2020-0024) geldt dit uitgangspunt onverminderd wanneer belanghebbende een WSNP-traject heeft doorlopen.

Immers, als een persoon het WSNP-traject succesvol heeft doorlopen, wordt aan haar of hem een schone lei verleend. Hij/zij kan voor alle nog openstaande schulden niet meer tot betaling worden gedwongen. Er resteert na de sanering namelijk nog een
zogenaamde natuurlijke verbintenis. De schone lei na het doorlopen van het WSNP-traject kan daarmee niet gelijk worden gesteld met het voldoen van de bij het traject betrokken schulden. Hieruit volgt dat de situatie van belanghebbende ten aanzien van het niet betaalde bedrag van de terugvordering, juridisch niet anders is dan die van andere gedupeerden.

De Commissie kan de stelling van gemachtigde dat het verminderen van het
compensatiebedrag met de nog openstaande KOT-schulden in strijd zou zijn met de schone lei dan ook niet volgen. Omdat het verminderen van de compensatie met de nog openstaande KOT-schuld niet gelijk kan worden gesteld aan het afdwingen van deze vordering, is er van het afwijken van (de doelstelling van) de Faillissementswet geen sprake. Enkel de hoogte van het bedrag aan compensatie voor de ouder wordt mede aan de hand van dit bedrag berekend, terwijl het recht van de ouder op compensatie pas daarna namelijk bij het nemen van de beschikking - ontstaat. Van een verrekening en het daarmee afdwingen van de vordering is dan ook geen sprake. De Commissie ziet in de conclusie van geen aanleiding om haar eerdere advieslijn te wijzigen; daar onderdeel 5 niet in strijd is met de Faillissementswet, kleven er evenmin (motiverings)gebreken aan de Compensatieregeling.

Gezien het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Compensatieregeling geen ruimte biedt om de compensatieberekening onder e) bij te stellen. De Commissie adviseert derhalve om de beschikking op dit punt in stand te laten.

Vergoeding voor immateriële schade

Ten aanzien van het principiële bezwaar van belanghebbende tegen de wijze waarop de schadevergoeding voor veronderstelde immateriële schade wordt berekend overweegt de Commissie het volgende.

Voor wat betreft de berekening van de compensatie voor immateriële schade wordt in de compensatieregeling (huidig onderdeel 3.1.2) uitgegaan van een vergoeding van 500 euro voor ieder half jaar dat is verstreken tussen het eerste neerwaartse correctiebesluit en de dagtekening van de eerste beschikking met betrekking waarmee de compensatie wordt vastgesteld. Het gaat in de Compensatieregeling uitdrukkelijk niet om het herzien van afzonderlijke vaststellingsbeschikkingen per toeslagjaar, maar om compensatie voor het totaalbedrag waarmee de aanspraak van de ouder op KOT is stopgezet of neerwaarts is gecorrigeerd en voor de veronderstelde stress en onzekerheid waarmee de ouder is geconfronteerd in de (lange) tijd die verstreken is vanaf het eerste neerwaartse correctiebesluit.

Daarbij merkt de Commissie op dat de door gemachtigde aangehaalde jurisprudentie geen aanleiding geeft om haar standpunt te wijzigen met betrekking tot de vergoeding voor immateriële schade. De uitspraak ziet op de situatie waarin meerdere zaken over hetzelfde onderwerp per fase van de procedure al dan niet gezamenlijk zijn behandeld. In casu is daarvan evenwel geen sprake. Weliswaar is er sprake van de beoordeling van verschillende toeslagjaren, maar voor de bepaling van de vergoeding voor immateriële schade dient het Compensatiebesluit als uitgangspunt te worden genomen. Nu er sprake is van één compensatiebeschikking gebaseerd op één onderzoek naar meerdere jaren, wordt de vergoeding derhalve éénmaal toegekend.

Ten aanzien van de aanvang van de periode waarover in het geval van belanghebbende de schadevergoeding voor immateriële schade is berekend, overweegt de Commissie dat UHT voldoende duidelijk uiteen heeft gezet waarom de HOTHOR-melding van 22 februari 2011 als startdatum is gehanteerd. Daar het bezwaar ten aanzien van de schending van het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel gegrond is, adviseert de Commissie conform haar eerdere advies (BAC 2020-015) de einddatum aan te passen tot het moment van de beslissing op bezwaar zoals door UHT toegezegd ter zitting.

Verrekening en rente

In de aanvullende schriftelijke reactie onder 3.3 (Rente)bedragen heeft de UHT per toeslagjaar aan de hand van de LIC-overzichten toegelicht welke betalingen en
verrekeningen hebben geleid tot de bedragen die in mindering zijn gebracht op het compensatiebedrag. In de door de UHT na de zitting ingediende reactie zijn de
toeslagjaren 2011 en 2012 nader gespecificeerd, hetgeen in ieder geval voor wat betreft 2011 tot voldoende duidelijkheid heeft geleid. In de e-mail van gemachtigde van 1 juli 2022 benoemt deze dat er over 2012 nog altijd een discrepantie lijkt te bestaan tussen de bedragen aan hoofdsom, rente en kosten die in de LIC-overzichten zijn opgevoerd en diezelfde posten in de aanvullende schriftelijke reactie.

Daarmee is naar de mening van de Commissie voor 2012 niet voldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze de berekening van het compensatiebedrag tot stand is gekomen. Evenmin is duidelijk geworden waar de bedragen op de uitdeellijst terugkomen in de LIC overzichten en het compensatiebedrag. De Commissie adviseert derhalve om dit in de beslissing op bezwaar nader toe te lichten en zo nodig de berekening aan te passen.

Daar gemachtigde ter zitting specifiek heeft gevraagd om te bevestigen dat de
afboekingen in navolging van de schone lei van belanghebbende daadwerkelijk slechts uit kot bestaan en niet ook een rentecomponent bevatten, adviseert de Commissie UHT om ook op dat punt duidelijkheid te bieden.

Extra compensatie 1%

Gelet op het voorgaande adviseert de Commissie de bijstelling van extra compensatie van 1% aan het naar boven bij te stellen compensatiebedrag.

Vergoeding proceskosten

Voor de kosten van de rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure heeft belanghebbende, nu het bezwaar naar het oordeel van de Commissie gedeeltelijk gegrond is, recht op een proceskostenvergoeding. Deze forfaitaire vergoeding bestaat uit twee procespunten met een wegingsfactor 2, waarbij het hoogste tarief per procespunt wordt gehanteerd.

Conclusie en advies

Gelet op het vorenstaande adviseert de Commissie UHT om in de beslissing op bezwaar:

• nader uiteen te zetten welk bedrag aan hoofdsom, rente en kosten over toeslagjaar 2012 dient te worden gehanteerd, en zo nodig de compensatieberekening ten aanzien van dit punt aan te passen;
• nader uiteen te zetten waar de bedragen op de uitdeellijst terugkomen in de LIC-overzichten en het compensatiebedrag;
• nader uiteen te zetten of de afboekingen in navolging van de schone lei een
  rentecomponent bevatten;
• de vergoeding voor immateriële schade te berekenen tot de datum van de
  dagtekening van de beslissing op bezwaar;
• de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het compensatiebedrag aan te passen; en
• een proceskostenvergoeding voor de onderhavige bezwaarprocedure toe te kennen van twee procespunt tegen het hoogste tarief, met een wegingsfactor twee.