BAC 2021-01344

Publicatiedatum 16-04-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door [belanghebbende] (hierna: belanghebbende) op 23 juni 2021 ingediende bezwaarschrift is gericht tegen de door Belastingdienst/Toeslagen, Uitvoeringsorganisatie Herstel Toeslagen (hierna: UHT) genomen definitieve beschikking compensatie kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) van 11 juni 2021 (UHT-DC I). In deze beschikking is het verzoek om compensatie voor berekeningsjaren 2009, 2010 en 2011 toegewezen. Het totaal toegekende bedrag aan compensatie bedraagt € 40.197,-.

Het bezwaarschrift van 22 februari 2023 van belanghebbende is gericht tegen de door UHT genomen definitieve beschikking afwijzing compensatie KOT van 15 juni 2021 (UHT-DC-I A). In deze beschikking is het verzoek om compensatie voor berekeningsjaren 2007, 2008 en 2012 tot en met 2016 afgewezen.

De aangevallen beschikkingen zijn gebaseerd op de Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-) zaken van 28 augustus 2020 (Stcrt. 7 september 2020, nr. 45904; hierna: Compensatieregeling). Deze regeling is vervallen per 2 februari 2023 met terugwerkende kracht tot en met 5 november 2022.

Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden (Stb. 2022, 433). Hiermee is de regelgeving in het kader van de hersteloperatie kinderopvangtoeslag, waaronder de artikelen, 49, 49b en 49c van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir), de Compensatieregeling en het Besluit uitbreiding Catshuisregeling Kinderopvangtoeslag (Stct. 2021, nr. 28304), komen te vervallen. Op grond van artikel 9.2, aanhef en onder e van de Wht werkt afdeling 2.1., voor zover hier relevant, terug tot en met 26 januari 2021.

Artikel 8.6 Wht bepaalt voorts dat beschikkingen, onder andere ter zake van compensatie, aanvullende compensatie voor werkelijke schade en tegemoetkomingen in het kader van opzet/grove schuld (O/GS) die in het kader van de hersteloperatie toeslagen zijn gegeven vóór het tijdstip van inwerkingtreding van afdeling 2.1, vanaf dat tijdstip worden aangemerkt als beschikkingen die zijn gegeven krachtens de van toepassing zijnde artikelen van deze afdeling.

Gelet op het voorgaande moet de bestreden beschikkingen van 11 juni 2021 en 15 juni 2021 geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 29 december 2020 verzocht om een herbeoordeling van de KOT over de jaren 2007 tot en met 2016.
• De Commissie van onafhankelijke deskundigen hersteloperatie toeslagen (hierna aangeduid als Commissie van Wijzen -CvW-) heeft in haar advies van 18 januari 2021 geoordeeld dat gedurende de berekeningsjaren 2007, 2008 en 2012 tot en met 2016 geen sprake is geweest van institutioneel vooringenomen handelen.
• Bij definitieve beschikking van 11 juni 2021 heeft UHT aan belanghebbende een definitief compensatiebedrag van € 40.197,- toegekend.
• Bij beschikking van 15 juni 2021 heeft UHT aan belanghebbende bericht dat zij geen recht heeft op compensatie over de berekeningsjaren 2007, 2008 en 2012 tot en met 2016.
• Bij brief ontvangen op 23 juni 2021 heeft belanghebbende een bezwaarschrift ingediend tegen de beschikking van 11 juni 2021.
• Bij brieven van 10 maart 2022 (ontvangen 15 maart 2022) en 5 september 2022 heeft gemachtigde aanvullende bezwaarschriften/ gronden ingediend tegen de beschikking van 11 juni 2021.
• UHT heeft op 1 november 2022 een schriftelijke reactie ingediend op de bezwaren van belanghebbende tegen de beschikking van 11 juni 2021.
• Op 22 februari 2023 heeft de Commissie een (eerste) hoorzitting gehouden in aanwezigheid van partijen. Het verslag van deze hoorzitting is gevoegd bij dit advies.
• Op de hoorzitting van 22 februari 2023 heeft de gemachtigde van belanghebbende zittingsaantekeningen -met hierin aanvullende bezwaargronden tegen de beschikking afwijzing compensatie KOT van 15 juni 2021- overgelegd.
• UHT heeft op 21 maart 2023 schriftelijk gereageerd op de aanvullende bezwaargronden van 22 februari 2023. Deze reactie heeft betrekking op berekeningsjaren 2007, 2008 en 2012 tot en met 2016.
• Belanghebbende heeft tot 4 mei 2023 en vervolgens (op verzoek van gemachtigde) aanvullend tot 18 mei 2023 gelegenheid gehad om te reageren op de schriftelijke reactie en het aanvullende dossier van UHT. Belanghebbende heeft niet gereageerd.
• Op 6 september 2023 heeft de Commissie een (tweede) hoorzitting gehouden in aanwezigheid van partijen. Het verslag van deze hoorzitting is gevoegd bij dit advies.
• Tijdens de hoorzitting op 6 september 2023 heeft UHT gegevens overgelegd welke -naar de Commissie op dat moment heeft vastgesteld- reeds onderdeel uitmaakten van eerder door UHT aan de Commissie en belanghebbende verstrekte gegevens.
• De Commissie heeft de behandeling van het bezwaar van belanghebbende op verzoek van gemachtigde aangehouden. Aan belanghebbende is vervolgens tot 20 september 2023 gelegenheid gegeven om de Commissie te informeren als zij niet beschikt over dezelfde gegevens als de Commissie en UHT. Belanghebbende heeft hier niet op gereageerd.
• Belanghebbende heeft op 5 oktober 2023 nadere bezwaargronden ingediend.
• UHT heeft op 2 november 2023 aanvullende gegevens overgelegd.
• Op 8 november 2023 heeft de Commissie een (derde en laatste) hoorzitting gehouden in aanwezigheid van partijen. Het verslag van deze hoorzitting is gevoegd bij dit advies.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat de bezwaarschriften van 23 juni 2021 en 22 februari 2023 ontvankelijk zijn.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Volledig dossier
Belanghebbende is na haar bezwaar door UHT in kennis gesteld van alle gegevens die in het kader van de bezwaarprocedure relevant zijn; de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ (artikel 7:4 lid 2 Awb). De Commissie neemt er nota van dat belanghebbende nog niet in het bezit is gesteld van haar persoonlijk dossier. De Commissie heeft geen aanleiding om eraan te twijfelen dat zij beschikt over de op de voorliggende zaken betrekking hebbende stukken.

Bezwaargronden
De Commissie stelt vast dat belanghebbende in eerste instantie bezwaar heeft gemaakt tegen het toewijzende compensatiebesluit van 11 juni 2021 (UHT-DC I). In deze beschikking is het verzoek om compensatie voor de berekeningsjaren 2009, 2010 en 2011 toegewezen. Belanghebbende heeft hierna eveneens bezwaar gemaakt tegen het afwijzende compensatiebesluit van 15 juni 2021 (UHT-DC-I A).

In deze beschikking is het verzoek om compensatie voor berekeningsjaren 2007, 2008 en 2012 tot en met 2016 afgewezen. Hieronder bespreekt de Commissie de bezwaren van belanghebbende. De Commissie spreekt zich eerst uit over de berekeningsjaren 2009 tot en met 2011. Vervolgens bespreekt de Commissie de bezwaren die betrekking hebben op de berekeningsjaren 2007, 2008 en 2012 tot en met 2016.

Compensatie berekeningsjaren 2009 tot en met 2011

De Commissie ziet zich gesteld voor de vraag of UHT het compensatiebedrag voor deze toeslagjaren juist heeft berekend. Belanghebbende stelt vragen bij de KOT-gegevens die betrekking hebben op deze jaren. Belanghebbende stelt zich verder op het standpunt dat het haar niet duidelijk is hoe het compensatiebedrag tot stand is gekomen. Zij is van mening dat het toegekende compensatiebedrag niet juist is. In dit verband voert belanghebbende aan dat zij aanvullende werkelijke schade heeft geleden. Deze schade houdt verband met ondervonden discriminatie. Belanghebbende wenst een proceskostenvergoeding te ontvangen.

Motivering
De Commissie overweegt dat uit de berekening van het definitieve compensatiebedrag KOT en de toelichting hierop in voldoende mate blijkt hoe het definitieve compensatiebedrag tot stand is gekomen. Na het bezwaar van belanghebbende heeft UHT in haar schriftelijke reactie afzonderlijk ieder onderdeel van het compensatiebedrag toegelicht. Hierin verwijst UHT naar de door haar aan belanghebbende en de Commissie overgelegde gegevens. Voor zover er ter zitting nog onduidelijkheden bestonden over de totstandkoming van de compensatie en de relevante feiten en omstandigheden, heeft belanghebbende dit aan de orde kunnen stellen. De Commissie stelt vast dat UHT haar beslissing voldoende heeft gemotiveerd. Het bezwaar is op dit onderdeel ongegrond.

Algemeen
De Commissie overweegt dat het in deze procedure niet gaat om het herzien van onherroepelijke KOT-beschikkingen ten aanzien van de berekeningsjaren waarover belanghebbende gronden heeft ingediend, of het beoordelen van de tijdigheid ervan. Het niet tijdig vaststellen van definitieve beschikkingen binnen de termijn van artikel 19 Awir is op zichzelf geen aanleiding om aan te nemen dat sprake is geweest van vooringenomen handelen.

Specifiek
Compensatieberekening, onderdeel f, vergoeding voor materiële schade
Met betrekking tot onderdeel f van de berekening heeft belanghebbende aangevoerd dat in de berekening de materiële schade van 25% ten onrechte niet is berekend over de betaalde kosten en rente. De Commissie overweegt dat de vergoeding voor materiële schade berekend wordt over het compensatiebedrag (artikel 2.3 lid 3 Wht). Het bezwaar is op dit onderdeel ongegrond.

Compensatieberekening, onderdeel h, vergoeding juridische hulp
Belanghebbende voert aan dat onduidelijk is hoe de kosten van juridische bijstand zijn berekend. De Commissie overweegt dat belanghebbende over de desbetreffende jaren geen gebruik heeft gemaakt van beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Om deze reden is aan belanghebbende voor dit onderdeel geen compensatie toegekend (artikel 2.3 lid 6 Wht). Het bezwaar is op dit onderdeel ongegrond.

Compensatieberekening, onderdeel i, vergoeding voor immateriële schade
Belanghebbende stelt dat de immateriële schade onjuist is berekend. UHT heeft in haar schriftelijke reactie toegelicht dat het bedrag van de compensatie voor immateriële schade niet berekend is vanaf de datum van de eerste neerwaartse correctie. Met juistheid stelt UHT in haar schriftelijke reactie dat deze begindatum 11 februari 2011 had behoren te zijn en niet 28 januari 2011. UHT wijzigt dit niet omdat belanghebbende anders in een ongunstiger financiële positie komt te verkeren. In de toelichting op de berekening staat een einddatum van 4 juni 2021 vermeld. UHT voert aan dat dit een kennelijke verschrijving is geweest. De datum moet 11 juni 2021 zijn, aldus UHT. UHT heeft de omvang van de immateriële schadevergoeding op basis van deze gegevens berekend op 21 (halve jaren) x € 500,- = € 10.500,-. Gegeven het feit dat UHT het bezwaar van belanghebbende gedeeltelijk gegrond acht stelt UHT dat de dagtekening van de beslissing op bezwaar de einddatum is van de periode waarover immateriële schade berekend wordt.
De Commissie volgt de conclusie van UHT dat de begindatum voor berekening van de compensatie op dit punt niet zal worden aangepast. Belanghebbende wordt in dat geval immers in een nadeligere positie gebracht. UHT adviseert om de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade van de belanghebbende te berekenen vanaf 28 januari 2011.

Compensatieberekening, onderdeel j, rentevergoeding gemiste KOT
Met betrekking tot onderdeel j van de berekening (rentevergoeding gemiste KOT) stelt belanghebbende dat zij aanspraak heeft op betaling van toeslagrente van 4% over de teruggevorderde bedragen, te verhogen met de rente en de kosten. In haar schriftelijke reactie heeft UHT toegelicht dat dit onderdeel van de compensatieberekening overeenstemt met de wettelijke normen. Toch heeft UHT ook aangegeven dat zij de rentevergoeding verkeerd heeft berekend omdat zij uitgegaan is van een verkeerde startdatum. Ter zake heeft belanghebbende geen bezwaargronden ingebracht. UHT geeft aan dat zij dit gebrek zal herstellen en de rente zal vergoeden tot de dagtekening van de beslissing op bezwaar. De Commissie volgt UHT hierin en adviseert haar om de rente te vergoeden overeenkomstig artikel 2.2, aanhef en onder g Wht en artikel 2.3 lid 7 Wht tot de dagtekening van de beslissing op bezwaar. Ook adviseert de Commissie om de renteberekening als bijlage toe te voegen bij de beslissing op bezwaar, zodat deze voor belanghebbende inzichtelijk en controleerbaar is. Voor zover belanghebbende meer schade heeft geleden, kan zij dit voorleggen aan CWS.

Compensatieberekening, onderdeel i, vergoeding immateriële schade en onderdeel k aanvullende vergoeding
Uit het voorgaande volgt dat in de compensatieberekening ook onderdeel i vergoeding immateriële schade en onderdeel k aanvullende vergoeding 1% wijzigen. De Commissie adviseert UHT om de vergoeding voor immateriële schade te wijzigen, zodanig dat de einddatum van de te vergoeden periode de beslissing op bezwaar is. De Commissie adviseert UHT eveneens om in haar beslissing op bezwaar de aanvullende vergoeding te berekenen over het subtotaal van de (gewijzigde) bedragen.

O/GS-tegemoetkoming
Een O/GS-tegemoetkoming blijft voor deze berekeningsjaren achterwege omdat belanghebbende recht heeft op compensatie (artikel 2.6 lid 4 Wht).

Vergoeding voor werkelijk geleden schade
Belanghebbende stelt dat haar gezin en zijzelf ernstig geleden hebben als gevolg van fouten van B/T. Belanghebbende verzoekt om toekenning van een hoger bedrag aan immateriële schadevergoeding. De Commissie overweegt als volgt. In het geval van compensatie op grond van de compensatieregeling wordt aan gedupeerde ouders niet het werkelijke nadeel vergoed dat zij hebben ondervonden. Wanneer aannemelijk is dat de werkelijke immateriële schade als gevolg van het handelen door de B/T hoger is dan de forfaitaire compensatie uit hoofde van de Wht, dan kan de ouder op grond van artikel 2.1 lid 3 Wht in aanmerking komen voor een aanvullende compensatie voor de werkelijke schade. Belanghebbende heeft daartoe inmiddels een verzoek tot vergoeding van de werkelijke schade ingediend, dat door UHT voor advies voorgelegd is aan de Commissie aanvullende schadevergoeding werkelijke schade (hierna: CWS). Op basis van dit advies heeft UHT een besluit met betrekking tot aanvullende compensatie genomen. Volgens dit besluit van 22 september 2022 (UHT-CWS LOP BZW) heeft UHT aan belanghebbende aanvullende schadevergoeding ad € 14.645,- toegekend. Dat besluit is geen onderdeel van deze procedure. De Commissie acht het bezwaar van belanghebbende op dit onderdeel ongegrond.

Afwijzing compensatie berekeningsjaren 2007, 2008 en 2012 tot en met 2016

De Commissie ziet zich gesteld voor de vraag of UHT op juiste gronden het verzoek om compensatie voor deze jaren heeft afgewezen. Belanghebbende werpt vragen op bij de handelwijze van B/T in deze jaren. Volgens belanghebbende duidt dit op vooringenomen handelen dan wel hardheid.

Motivering
De Commissie overweegt dat UHT in haar aanvullende schriftelijke reactie per berekeningsjaar ingegaan is op de voor haar beslissingen relevante feiten en omstandigheden. Hierin verwijst UHT naar de door haar aan belanghebbende en de Commissie overgelegde gegevens. Voor zover er ter zitting nog onduidelijkheden bestonden over de inhoud van de beslissing en de relevante feiten en omstandigheden, heeft belanghebbende dit aan de orde kunnen stellen. De Commissie stelt vast dat UHT haar beslissing voldoende heeft gemotiveerd. Het bezwaar is op dit onderdeel ongegrond.

Berekeningsjaren 2007-2008
UHT stelt dat voor 2007/2008 geen sprake is geweest van een bijstelling en/ of uitvraagbrieven. Zij licht de mutaties voor deze periode toe. Het heeft lang geduurd voordat UHT de definitieve beschikking KOT 2007 heeft genomen, maar alleen dit gegeven leidt niet tot de conclusie dat vooringenomen is gehandeld. Evenmin is sprake van hardheid of een onterechte kwalificatie O/GS. Voor 2007 heeft geen terugvordering van meer dan € 1.500,- plaatsgevonden. Er was in 2008 sprake van een neerwaartse correctie KOT in verband met wijzigingen in opvanguren en toetsingsinkomen. De Commissie overweegt als volgt. Uit het hersteldossier van UHT blijkt dat belanghebbende voor 2007 een bedrag ad € 160,- moest terugbetalen vanwege de toename van het gezamenlijk toetsingsinkomen. Er was geen sprake van ‘brede’ uitvraagbrieven.
Voor 2008 is het voorschot KOT herzien vanwege een toename- en hierna een afname van het gezamenlijk toetsingsinkomen. Het blijkt de Commissie niet dat sprake is van enig verband tussen de data van de definitieve beschikkingen KOT 2007 en 2008 en gegevens en/ of omstandigheden die wijzen op vooringenomenheid. De Commissie ziet geen reden om te twijfelen aan het standpunt van UHT. Zij acht het bezwaar op dit onderdeel ongegrond.

Berekeningsjaren 2012 tot en met 2016
Zoals de Commissie hiervoor heeft overwogen gaat het in deze procedure niet om het herzien van onherroepelijke KOT-beschikkingen ten aanzien van de berekeningsjaren waarover belanghebbende gronden heeft ingediend, of het beoordelen van de tijdigheid ervan.

Voor de periode 2012 tot en met 2016 voert belanghebbende verder aan dat zij in 2012 en waarschijnlijk ook hierna opgenomen is geweest in het HOTHOR-Systeem. Dit duidt op discriminatie en vooringenomenheid. Belanghebbende voert verder geen gronden aan tegen de afwijzing van compensatie voor deze berekeningsjaren. In haar verweerschrift gaat UHT per berekeningsjaar in op de relevante mutaties die in deze periode plaatsgevonden hebben. Ook licht UHT de HOTHOR-signalering toe.

De Commissie overweegt als volgt. Het kenmerk HOTHOR - hoge toeslag/hoog risico - is een kenmerk dat geautomatiseerd wordt toegevoegd in situaties waarin sprake is van een laag inkomen, waardoor recht ontstaat op een relatief hoog bedrag aan toeslagen. Dit kenmerk heeft tot gevolg dat een extra handmatige controle plaatsvindt. Gemachtigde stelt - onder verwijzing naar het rapport 'Vooronderzoek naar de vermeende discriminerende effecten van de werkwijzen van de Belastingdienst/Toeslagen' van het College voor de Rechten van de Mens – dat door deze extra controle ouders met een buitenlandse afkomst en een laag inkomen en/of met veel kinderen extra worden geraakt. De Commissie overweegt dat zij in het kader van de hersteloperatie toeslagen niet beoordeelt of in het geval van een belanghebbende sprake is geweest van discriminatie. De Commissie kan dit punt hier laten rusten. Gelet op de (nadere) stukken en de toelichtingen in het verweerschrift en ter zitting door UHT is aannemelijk geworden dat de correcties zijn ingegeven op basis van reguliere wijzigingen. In het geval van belanghebbende zou het juist geweest zijn om de ouder hierover te berichten, maar als dat niet is gebeurd betekent dit niet automatisch dat sprake was van vooringenomenheid. In het geval van belanghebbende betrof het daarnaast een betrekkelijk geringe bijstelling van opvanguren. De omstandigheid dat in de beschikking niet duidelijk is waarom de bijstelling heeft plaatsgevonden, getuigt naar de mening van de Commissie ook niet van vooringenomenheid. In bezwaar op een beschikking omtrent KOT kan een mogelijk gebrekkige motivatie door B/T hersteld worden.

UHT heeft verder aangevoerd dat de bekende feiten en omstandigheden niet leiden tot compensatie of tegemoetkoming in verband met hardheid of een onterechte kwalificatie opzet/ grove schuld. De Commissie ziet op basis van het dossier en hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd geen reden om te twijfelen aan het standpunt van UHT. Zij overweegt dat het bezwaar op dit onderdeel ongegrond is.

Proceskostenvergoeding
Nu het bezwaar tegen de beschikking van 11 juni 2021 (UHT-DC I) naar de mening van de Commissie ten dele gegrond is, adviseert de Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure toe te wijzen. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding voor drie hoorzittingen op basis van twee procespunten (bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) met een wegingsfactor twee. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.

Conclusie

• Gelet op het voorgaande adviseert de Commissie UHT om: het bezwaar gericht tegen de beschikking van 11 juni 2021 (UHT-DC I) gedeeltelijk gegrond te verklaren en de beschikking te herroepen;
• Als aanvangsdatum van het tijdvak voor de berekening van de vergoeding voor immateriële schade uit te gaan van 28 januari 2011;
• de vergoeding voor immateriële schade te berekenen tot en met de datum van de beslissing op bezwaar;
• de rentevergoeding over gemiste KOT te berekenen overeenkomstig artikel 2.2 onderdeel g. Wht en artikel 2.3 lid 7 Wht, tot en met de datum van de beslissing op bezwaar;
• de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het compensatiebedrag overeenkomstig artikel 2.3 lid 8 Wht hierop aan te passen;
• een proceskostenvergoeding voor de onderhavige bezwaarprocedure toe te kennen voor drie hoorzittingen (twee procespunten tegen het hoogste tarief, met een wegingsfactor twee);
• het bezwaar gericht tegen de beschikking van 15 juni 2021 (UHT-DC-I A) ongegrond te verklaren en deze beschikking in stand te laten.