BAC 2021-01179

Publicatiedatum 06-05-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

De door gemachtigde namens belanghebbende ingediende bezwaarschriften van 10 mei 2021, met nadere onderbouwing van 3 maart 2022, zijn gericht tegen de beschikking definitieve compensatie kinderopvangtoeslag van 31 maart 2021 met kenmerk UHT-DC-I en de beschikking definitieve afwijzing compensatie kinderopvangtoeslag (hierna: kot) van diezelfde datum met kenmerk UHT-DC-I A van UHT.
Met toepassing van het destijds geldende Besluit Compensatieregeling CAF 11 en
vergelijkbare (CAF-)zaken van 28 augustus 2020 (Staatscourant 7 september
2020, 45904, hierna: Compensatieregeling) is aan belanghebbende over de jaren 2009
en 2011 tot en met 2014 een bedrag van € 103.253,- toegekend.
Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november houdende regels ten behoeve van de
hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Whot) in werking
getreden (Stb. 2022, 433). De bestreden beschikkingen van 31 maart 2021 moeten
geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Whot.

De compensatie bestaat uit:

• vergoeding van door de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: B/T) teruggevorderde
  of niet toegekende kot (artikel 2.3 lid 1 Whot);
• vergoeding van de door de B/T opgelegde bestuurlijke boete voor verzuim of
  vergrijp (artikel 2.3 lid 2 Whot);
• vergoeding van materiële schade volgens de vaste norm van 25% van dit bedrag
  (artikel 2.3 lid 3 Whot);
• vergoeding van immateriële schade van € 500,- per zes maanden (artikel 2.3 lid 4
  Whot);
• vergoeding van de invorderingskosten, inclusief rente (artikel 2.3 lid 5 Whot);
• vergoeding van beroepsmatig verleende juridische hulp (artikel 2.3 lid 6 Whot);
• rentevergoeding over gemiste kot (artikel 2.3 lid 7 Whot);
• extra vergoeding van 1% over het gehele compensatiebedrag (artikel 2.3 lid 8
  Whot).
  Deze bezwaarschriftprocedure heeft alleen betrekking op de toekenning van de standaard vergoedingen en niet op de vergoeding van de werkelijke schade. Hiervoor is de procedure bij de Commissie Werkelijke Schade (CWS) bestemd.

Procesverloop

· Belanghebbende heeft op 29 mei 2020 verzocht om een herbeoordeling van de
kot over de jaren 2011 tot en met 2014. UHT heeft ook de toeslagjaren 2009 en
2019 bij de herbeoordeling betrokken.
· De Commissie van Wijzen (hierna: CvW) heeft haar beoordeling van het verzoek
van belanghebbende op 15 februari 2021 aan UHT toegestuurd. De CvW heeft
geoordeeld dat gedurende het kot-jaar 2010 geen sprake is geweest van
institutionele vooringenomenheid.
· Bij beschikking van 31 maart 2021 met kenmerk UHT-DC-I A is belanghebbende
bericht dat zij geen recht heeft op compensatie kot voor het jaar 2010.
· Bij brief van 25 februari 2021 heeft UHT belanghebbende een vooraankondiging
van de voorlopige compensatieberekening toegezonden. Daarbij is een bedrag aan
compensatie toegekend van € 102.973,-.
· Bij beschikking van 31 maart 2021 heeft belanghebbende de definitieve
compensatieberekening met kenmerk UHT-DC I over de jaren 2009 en 2011 t/m
2014 ontvangen waarbij de definitieve compensatie op € 103.253,- is vastgesteld.
· Tegen beide beschikkingen van 31 maart 2021 heeft gemachtigde op 10 mei 2021
bezwaarschriften ingediend. Deze bezwaarschriften zijn op 3 maart 2022
aangevuld met gronden.
· UHT heeft op 7 juli 2022 een schriftelijke reactie ingediend op de bezwaren van
belanghebbende.
· Op 23 november 2022 heeft ten behoeve van de bezwaarschriften van
belanghebbende een hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is verslag
gemaakt. Dit verslag is achter het advies gevoegd.
· Na de hoorzitting heeft UHT bij e-mailbericht van 15 december 2022 nadere
informatie verstrekt. Gemachtigde heeft daarop bij e-mailbericht van 16 januari
2023 gereageerd.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

De vermindering in verband met niet ingevorderde schuld kot
Gemachtigde stelt ten eerste dat onderdeel e. van de compensatieberekening (niet
betaalde schuld kinderopvangtoeslag) niet correct is vastgesteld. Het bedrag van
€ 41.209,- is volgens haar ten onrechte in mindering gebracht.

De Commissie overweegt als volgt. Op grond van paragraaf 5 van de destijds geldende
Compensatieregeling, worden op het compensatiebedrag in een aantal gevallen
bedragen in mindering gebracht.

Die aftrek is in die paragraaf als volgt toegelicht:
“Van de compensatie die aan de hand van de hiervoor gestelde elementen is bepaald
(…) moet in sommige gevallen nog een bedrag worden afgetrokken. Dit geschiedt om te voorkomen dat een ouder materieel meer kinderopvangtoeslag of compensatie ontvangt dan waar hij recht op heeft. (…)

De Belastingdienst/Toeslagen vermindert de compensatie (onderdeel 31) als volgt:

Als de ouder een terugvordering kinderopvangtoeslag (…) niet (volledig) heeft betaald,
vermindert de Belastingdienst/Toeslagen de compensatie met het nog niet betaalde
bedrag van de terugvordering. Dit geldt bijvoorbeeld ook in de situatie waarin de
Belastingdienst/Toeslagen heeft toegezegd geen invorderingsmaatregelen te nemen
voor de nog openstaande schuld (beschikking niet verder bemoeilijken) (…)”.

Dit betekent dat slechts een compensatie wordt toegekend voor teruggevorderde kot
indien en voor zover die teruggevorderde kot door de gedupeerde is betaald of ten
nadele van haar of hem is verrekend. De in de regeling opgenomen vermindering is
kennelijk gebaseerd op het uitgangspunt dat een belanghebbende die de
teruggevorderde kot niet volledig heeft terugbetaald, materieel minder schade heeft
geleden dan een belanghebbende die de toeslag wel volledig heeft terugbetaald.
Immers, de niet ingevorderde bedragen zijn destijds wel uitbetaald en worden om die
reden ook niet gecompenseerd. Uit de betaal- en verrekenoverzichten van het Landelijk Incasso Centrum (LIC) valt te herleiden dat de betreffende bedragen administratief zijn verwijderd in het kader van de Toeslagenaffaire; deze toeslagrestitutieschuld is conform de toezeggingen door de verantwoordelijke bewindspersoon kwijtgescholden.

Nu bij de Definitieve beschikking compensatie kinderopvangtoeslag van 31 maart 2021 een toelichting is opgenomen voor deze situatie, specifiek bij onderdeel e., stelt de Commissie zich op het standpunt dat van strijd met het motiveringsbeginsel als
neergelegd in artikel 3.46 van de Algemene wet bestuursrecht geen sprake is.

Onvolledigheid producties
Gemachtigde stelt dat de producties die bij de brief van 21 februari 2022 overgelegd zijn, niet volledig zijn; zo is productie 14 onvolledig.
De Commissie constateert dat gemachtigde waarschijnlijk bedoelt te verwijzen naar de
onvolledigheid van productie 11 bij de reactie van UHT. Productie 11 behelst het
Informatievergaringskader waarin verwezen wordt naar een bijlage 2: berekening
hardheid. Deze berekening wordt uitsluitend opgemaakt en bijgevoegd in die gevallen
waarin een concept-berekening wordt gemaakt in het kader van de hardheidsregeling.
Nu er geen compensatie is toegekend op basis van de hardheidsregeling, is de
berekening (en dus Bijlage 2) terecht niet gebruikt en ook niet toegevoegd.

Onvoldoende rekening gehouden met persoonlijke omstandigheden
Belanghebbende geeft aan dat zij het gevoel heeft dat er te weinig is gekeken naar haar persoonlijke omstandigheden. Het handelen van de Belastingdienst en het
terugvorderen van kot hebben een enorme impact gehad op haar leven en dat van haar kinderen. Zij is daardoor in een diep dal terecht gekomen en dat betreurt de Commissie ten zeerste. Indien een belanghebbende méér schade heeft dan voor vergoeding in aanmerking komt op grond van de Compensatieregeling, kan voor eventuele aanvullende schade een verzoek bij de Commissie Werkelijke Schade (de CWS) worden ingediend. De Commissie kan UHT volgen in haar voorstel een verzoek tot aanvullende schadevergoeding door te sturen naar de CWS.

Neerwaartse correctiebesluiten als uitgangspunt bij berekening compensatie
Gemachtigde stelt in bezwaar dat niet duidelijk is waarom de kot neerwaarts is
vastgesteld en er bij de berekening van het compensatiebedrag is uitgegaan van de
neerwaartse correctiebesluiten in de kot-jaren 2009 tot en met 2014. Zij vraagt zich af
waarom niet wordt uitgegaan van de hogere bedragen die eerder zijn vastgesteld.
De Commissie merkt hierover het volgende op.
In artikel 3.1.1 ‘Compensatie voor correctiebesluiten’ van de destijds geldende
Compensatieregeling staat in de eerste zin vermeld:
‘Deze compensatie is het totaalbedrag waarmee de aanspraak van de ouder op
kinderopvangtoeslag is stopgezet of neerwaarts is gecorrigeerd als direct gevolg van het (CAF) onderzoek.’
Daarbij wordt voorts vermeld dat het hierbij niet gaat om het alsnog uitkeren van de
kinderopvangtoeslag voor de betreffende berekeningsjaren. Het kabinet heeft bij de
hersteloperatie kinderopvangtoeslag uitdrukkelijk gekozen voor het compenseren van
correctiebesluiten en de daarmee gepaard gaande immateriële en materiële schade.
In haar schriftelijke reactie van 7 juli 2022 heeft UHT per kot-jaar uiteengezet welke
beschikkingen leidend zijn geweest bij de vaststelling van de compensatie.
Tijdens de hoorzitting heeft gemachtigde betoogd dat bij onderdeel b. van de
compensatieberekening voor toeslagjaar 2009 een bedrag van € 52.035,- (het bedrag
dat genoemd wordt in de definitieve beschikking kot 2009 van 17 december 2011) in
mindering had moeten worden gebracht in plaats van € 52.517,-.

UHT is het daar, gelet op de aanvullende schriftelijke reactie van 15 december 2022,
mee eens. Dat betekent dat de Commissie zal adviseren om de compensatieberekening op dit punt aan te passen.

Onduidelijk hoe het bedrag aan betaalde kosten en rente is opgebouwd
Het is gemachtigde niet duidelijk hoe het bedrag aan betaalde kosten en rente is
opgebouwd (onderdeel g. van de compensatieberekening).
De Commissie stelt vast dat gemachtigde het bezwaardossier van UHT heeft ontvangen. Bij dat dossier zijn onder andere de LIC-overzichten gevoegd. In die overzichten staan per kot-jaar alle rentekosten en andere kosten vermeld. De opbouw van de rente vloeit voort uit de toepasselijke wettelijke regelingen.

Afwijzing compensatie kot 2010
Naar de mening van gemachtigde bestaat voor het jaar 2010 gedurende in ieder geval 7 maanden recht op kot voor de oudste dochter van belanghebbende voor een
totaalbedrag van € 4.444,02 (7 x € 634,86). Het is voor belanghebbende onduidelijk
waarom de kot voor haar oudste dochter op nihil is gesteld; zij zat tot in ieder geval 1
augustus 2010 op de basisschool en ging net als de andere kinderen naar de gastouder.

De Commissie overweegt dat de vraag die in het kader van de toepassing van de
Compensatieregeling beantwoord moet worden, is of de B/T met betrekking tot de kot
2010 institutioneel vooringenomen heeft gehandeld. In haar voorlopige zienswijze komt UHT tot de conclusie dat hiervan géén sprake is geweest, hetgeen wordt bevestigd door de CvW in haar advies van 15 februari 2021.

De Commissie meent op grond van de volgende feiten en omstandigheden dat voor het kot-jaar 2010 geen sprake is geweest van institutioneel vooringenomen handelen door de B/T. Uit de door UHT overgelegde productie 69 kan worden opgemaakt dat
belanghebbende de kot over jaar 2010 zelf heeft stopgezet op 16 juni 2010 met
terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2010. Voorts is de kot 2010 aangepast in verband met wijzigingen in het toetsingsinkomen van belanghebbende.
Tenslotte heeft de (gemachtigde van) belanghebbende geen stukken en/of informatie
aangeleverd die een institutioneel vooringenomen handelen van de B/T onderbouwen.
Weliswaar heeft gemachtigde op 21 december 2022 de bank van belanghebbende
verzocht om de bankafschriften van het 4e kwartaal van 2009 en het 1e en 2e kwartaal
van 2010, en de daartoe opgestelde brief van UHT meegezonden, maar bij brief van
28 december 2022 heeft de bank aan gemachtigde geantwoord dat deze gegevens niet meer in het bezit van de bank zijn omdat de wettelijke bewaartermijn (maar) 7 jaar is. Verder heeft gemachtigde meegedeeld dat de dochter van belanghebbende niet bereid is een schriftelijke verklaring af te leggen over de door haar genoten kinderopvang in 2010.
De Commissie ziet daarom geen aanleiding om aan te nemen dat (de dochter van)
belanghebbende in 2010 toch gebruik heeft gemaakt van kinderopvang.

Ten aanzien van de bezwaargrond dat UHT bij het invorderen van het terug te betalen
bedrag over toeslagjaar 2010 geen rekening zou hebben gehouden met de geldende
beslagvrije voet, overweegt de Commissie als volgt. UHT stelt zich in haar aanvullende
reactie van 15 december 2022 op het standpunt dat de vraag of er sprake is geweest
van een vooringenomen handelswijze, ziet op het onderzoek dat de B/T destijds had
ingesteld naar de rechtmatigheid van de toegekende toeslag en dat de vraag of en in
hoeverre er rekening is gehouden met de beslagvrije voet bij verrekeningen met andere toeslagen, buiten de reikwijdte van het begrip vooringenomenheid valt. Evenmin komt belanghebbende volgens UHT in aanmerking voor een tegemoetkoming op grond van de hardheidsregeling omdat geen sprake is van een terugvordering van minimaal € 1.500,-. De Commissie volgt UHT hierin.
De Commissie had overigens graag gezien dat UHT uitsluitsel had gegeven over de
vraag of rekening is gehouden met de beslagvrije voet, waarom de Commissie
uitdrukkelijk heeft gevraagd.

Immateriële schadevergoeding
Gemachtigde heeft tijdens de hoorzitting erop gewezen dat bij de berekening van de
immateriële schadevergoeding van een onjuiste startdatum is uitgegaan. UHT volgt haar hierin.
De Commissie adviseert om deze datum aan te passen en als startdatum van de
berekening 24 december 2010 aan te houden. Dit betekent dat ook de berekening van
het compensatiebedrag over de kot-jaren 2009 en 2011 tot en met 2014 aangepast
moet worden. De Commissie adviseert UHT om als einddatum van de berekening de
datum van de beslissing op bezwaar te hanteren. De Commissie overweegt dat de
forfaitaire vergoeding voor immateriële schade een vergoeding is voor de veronderstelde stress, ongemak en onzekerheid die de belanghebbende ervaart omdat het lang duurt voordat de compensatie definitief is berekend. Belanghebbende heeft door de bezwaarprocedure langer moeten wachten op de definitieve berekening van haar compensatie en hiervan stress ervaren die nog steeds voortduurt. De Commissie meent dat het bezwaar deels gegrond is. In een dergelijke situatie is UHT, naar de Commissie begrijpt, voornemens als einddatum van de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade het moment van de beslissing op bezwaar te hanteren. De Commissie ziet daarom aanleiding UHT te adviseren de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade van belanghebbende te berekenen vanaf 24 december 2010 tot het moment van de beslissing op bezwaar.

Fout in berekening definitieve compensatie
De berekening van het definitieve compensatiebedrag klopt volgens gemachtigde niet.
Bij onderdeel c van de compensatieberekening klopt de optelsom niet:
€ 4.199,- + € 45.891,- + € 18.224,- + € 3.216,- + € 12.580,- = € 83.210,-, en niet
€ 16.779,-.
Gemachtigde heeft gelijk. UHT stelt dat de fout is ontstaan door een fout bij het
exporteren van de compensatieberekening naar de tabel waarin de bedragen worden
weergegeven. Belangrijk is dat bij de berekening wél is uitgegaan van het juiste bedrag.

Als bewijs daarvan legt UHT productie 70 over, de correcte Definitieve berekening
compensatie UHT DC I, met vermelding van de juiste bedragen. De fout in de
berekening en in de tabel is daarmee naar de mening van de Commissie voldoende
hersteld.

Post ‘niet betaalde schuld kinderopvangtoeslag over KOT 2011’ onjuist
Gemachtigde wijst erop dat de post ‘niet betaalde schuld kinderopvangtoeslag’ over het kot-jaar 2011 niet € 8.511,- behoort te zijn maar € 8.116,26. Dat blijkt volgens haar uit het schuldenoverzicht van de Belastingdienst van (naar de Commissie begrijpt)
17 januari 2020.
Na bestudering van de relevante stukken constateert de Commissie dat ná 17 januari
2020, namelijk op 6 april 2020, een wijziging heeft plaatsgevonden in het bedrag van
€ 8.116,26; dit blijkt uit het LIC-overzicht van kot-jaar 2011. Reden voor de wijziging is
een terugbetaling van € 394,- aan de werkgever van belanghebbende. Wanneer dit bedrag opgeteld wordt bij € 8.116,26 maakt dit een bedrag van afgerond € 8.511,-. Dat betekent dat de niet betaalde schuld kot 2011 correct berekend is.

Onvolledig dossier en verzoek aanhouden bezwaar
Tot slot verzoekt gemachtigde het bezwaar aan te houden totdat het volledige dossier in het kader van de AVG in haar bezit is.
De Commissie is van mening dat het bezwaardossier, dat aan gemachtigde is verstrekt,
geschikt is om een volwaardige bezwaarprocedure te kunnen voeren. De Commissie ziet daarom geen reden om het bezwaar aan te houden. Proceskostenvergoeding
Nu het bezwaar naar de mening van de Commissie ten dele gegrond is, adviseert de
Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze
bezwaarprocedure toe te wijzen. Op grond van het Besluit proceskosten heeft
belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van 3 procespunten
(tweemaal bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande adviseert de Commissie de UHT om:

de proceskosten te vergoeden op basis van 3 procespunten met een wegingsfactor 2 en daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.

het bezwaar gedeeltelijk gegrond te verklaren;

onderdeel b voor kot jaar 2009 aan te passen door het bedrag van € 52.517,- te
veranderen in € 52.035,-;

de vergoeding voor immateriële schade te berekenen vanaf 24 december 2010 tot de
datum van de beslissing op bezwaar;

de rentevergoeding voor gemiste kot te berekenen tot de datum van de beslissing op
bezwaar;

de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het compensatiebedrag aan
te passen;