BAC 2021-01146

Publicatiedatum 22-04-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door gemachtigde namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift is gericht tegen de door UHT genomen Definitieve beschikking compensatie kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) van 22 maart 2021 (kenmerk: UHT-DC I). De compensatie is aan belanghebbende toegekend omdat over de toeslagjaren 2013 en
2014 door de Belastingdienst/Toeslagen (B/T) fouten zijn gemaakt. Met toepassing van de Compensatieregeling CAF 11 van 28 augustus 2020 (Stcrt. 2020, nr. 45904; hierna: Compensatieregeling) is aan belanghebbende voor deze jaren een compensatie
toegekend. Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht, in werking getreden (Stb. 2022, 433).

Hiermee is de regelgeving in het kader van de hersteloperatie kinderopvangtoeslag,
waaronder de artikelen, 49, 49b en 49c van de Algemene wet inkomensafhankelijke
regelingen (Awir), de Compensatieregeling en het Besluit uitbreiding Catshuisregeling
Kinderopvangtoeslag (Stct. 2021, nr. 28304), komen te vervallen.
Op grond van artikel 9.2, aanhef en onder e van de Wht werkt afdeling 2.1., voor zover
hier relevant, terug tot en met 26 januari 2021. Artikel 8.6 Wht bepaalt voorts dat
beschikkingen, onder andere ter zake van compensatie, aanvullende compensatie voor
werkelijke schade en tegemoetkomingen in het kader van opzet/grove schuld (O/GS)
die in het kader van de hersteloperatie toeslagen zijn gegeven vóór het tijdstip van
inwerkingtreding van afdeling 2.1, vanaf dat tijdstip worden aangemerkt als
beschikkingen die zijn gegeven krachtens de van toepassing zijnde artikelen van deze
afdeling.

Gelet op het voorgaande moet de bestreden beschikking van 22 maart 2021 geacht
worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.
De compensatie bestaat uit:
▪ vergoeding van door de B/T teruggevorderde of niet toegekende KOT (artikel 2.3
lid 1 Wht);
▪ vergoeding van de door de B/T opgelegde bestuurlijke boete voor verzuim of
vergrijp (artikel 2.3 lid 2 Wht);
▪ vergoeding van materiële schade volgens de vaste norm van 25% van dit bedrag
(artikel 2.3 lid 3 Wht);
▪ vergoeding van immateriële schade van € 500,- per zes maanden (artikel 2.3 lid 4
Wht);
▪ vergoeding van de invorderingskosten, inclusief rente (artikel 2.3 lid 5 Wht);
▪ vergoeding van beroepsmatig verleende juridische hulp (artikel 2.3 lid 6 Wht);
▪ rentevergoeding over gemiste KOT (artikel 2.3 lid 7 Wht);
▪ extra vergoeding van 1% over het gehele compensatiebedrag (artikel 2.3 lid 8
Wht).

Deze bezwaarschriftprocedure heeft alleen betrekking op de toekenning van de standaard vergoedingen en niet op de vergoeding van de werkelijke schade. Hiervoor is de procedure bij de Commissie Werkelijke Schade (CWS) bestemd.

Procesverloop

• Bij brief van 11 december 2020 heeft UHT belanghebbende een
  vooraankondiging van de voorlopige compensatieberekening toegezonden.
  Daarbij is een bedrag aan compensatie toegekend van € 42.805,-.
• Bij beschikking van 22 maart 2021 heeft UHT belanghebbende een compensatie
  toegekend van € 43.917,- over de toeslagjaren 2013 en 2014.
• Tegen deze beschikking heeft gemachtigde op 30 april 2021 een pro-forma
  bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift is op 26 april 2022 aangevuld met
  gronden.

• UHT heeft op 12 oktober 2022 een schriftelijke reactie ingediend op de bezwaren
  van de belanghebbende.
• Op 8 maart 2023 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden in aanwezigheid
  van partijen. Het verslag daarvan gaat als bijlage bij het advies.
• Bij e-mailbericht van 30 maart 2023 heeft UHT een nadere schriftelijke reactie
  gestuurd. Bij e-mailbericht van 18 april 2023 heeft gemachtigde daarop
  gereageerd.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift ontvankelijk is.

Advies: besluitvorming in bezwaar aanhouden totdat wél een volledige herbeoordeling heeft plaatsgevonden – en de BAC zo nodig om nader advies
vragen

Belanghebbende voert aan dat zij mogelijk ook aanspraak heeft op compensatie voor de jaren 2007 en 2010. UHT heeft in reactie hierop meegedeeld dat hierover nog geen
beslissing is genomen; een integrale beoordeling over deze toeslagjaren volgt nog.
Tijdens de hoorzitting heeft belanghebbende verzocht om ook de toeslagjaren 2011 en 2012 te herbeoordelen.

De Commissie is tijdens de hoorzitting gebleken dat belanghebbende niet bedoeld heeft alleen de toeslagjaren 2013 en 2014 te laten herbeoordelen, haar bedoeling was dat ook de toeslagjaren 2007, 2010, 2011 en 2012 herbeoordeeld zouden worden. Zij dacht ook dat dit zou gebeuren. Er loopt inmiddels een procedure bij de Commissie Werkelijke Schade (CWS), maar die procedure staat in de wacht in afwachting van de
herbeoordeling. Daarvoor is op 3 februari 2022 een werkopdracht aangemaakt, maar
belanghebbende moet achteraan in de rij aansluiten.

De UHT heeft als missie de ouders erkenning en ruimhartig herstel te bieden voor het
onrecht dat hun is aangedaan rondom de KOT (vgl. ook de tussenevaluatie CWS van juni 2022). De Commissie overweegt dat belanghebbende behoort tot de eerste ouders die in de herstelprocedure zijn geraakt. In die tijd was de omvang van de hersteloperatie nog niet duidelijk en evenmin de duur van de operatie. Benadrukt werd dat bij ouders met een aannemelijk verhaal slechts een lichte toets nodig was en niet vele uren of dagen besteed behoefden te worden aan een reconstructie van de persoonlijke situatie in het verleden en de uitvoerige controle daarop (3e VGR, p. 5). Zo heeft belanghebbende het ook begrepen in een persoonlijk gesprek met de verantwoordelijke bewindspersoon. Daarmee zijn bij belanghebbende verwachtingen gewekt ten aanzien van haar bewijslast. De Commissie overweegt dat er in de beginfase van de hersteloperatie nog geen regeling bestond voor gratis rechtsbijstand waar ouders die later in beeld kwamen bij UHT wel voordeel bij hebben gehad in de beginfase van hun hersteltraject. Belanghebbende heeft naar eer en geweten aangedragen wat zij zich kan herinneren, zonder de deskundige bijstand die zij nu gelukkig wel heeft. Gezien het tijdvak waarin de werkopdracht is aangemaakt en alles wat destijds ook persoonlijk naar belanghebbende toe gecommuniceerd is, meent de Commissie dat het in deze zaak niet voor rekening en risico van belanghebbende behoort te komen dat niet alle jaren zijn beoordeeld.

De Commissie adviseert UHT daarom het bezwaar op dit punt gegrond te verklaren; de
toeslagjaren 2007, 2010, 2011 en 2012 zijn ten onrechte niet betrokken in de
beoordeling. De Commissie adviseert UHT verder deze jaren voortvarend te
herbeoordelen en deze herbeoordeling op te nemen in de beslissing op bezwaar.
Nu UHT zich op het standpunt stelt dat het organisatorisch niet mogelijk is om de
stukken over die jaren hangende de bezwaarfase aan gemachtigde te verstrekken, zoals zij heeft gevraagd ter zitting, adviseert de Commissie aan UHT om de besluitvorming in bezwaar aan te houden totdat een primair compensatiebesluit over de genoemde jaren is genomen. De Commissie is bereid na toezending van het primaire besluit over de toeslagjaren 2007, 2010, 2011 en 2012, in overleg met partijen desgewenst een tweede hoorzitting te houden en nader advies uit te brengen.
De Commissie kan thans over deze jaren geen advies uitbrengen omdat deze jaren nog
niet zijn herbeoordeeld door UHT en er ook geen nadere stukken zijn overgelegd.

Overwegingen ten aanzien van de overige bezwaren en het bestreden besluit

De vermindering in verband met niet ingevorderde schuld KOT
Belanghebbende betoogt dat onderdeel e. van de compensatieberekening (niet betaalde schuld KOT) niet correct is vastgesteld. Het bedrag van € 24.466,- is volgens haar ten onrechte in mindering gebracht.
De Commissie meent dat dit bedrag terecht in mindering is gebracht, en legt dat
hieronder uit.
Op grond van paragraaf 5 van de destijds geldende Compensatieregeling (thans
opgenomen in artikel 2.3 lid 1 Wht) worden op het compensatiebedrag in een aantal
gevallen bedragen in mindering gebracht.

Die aftrek is in die paragraaf als volgt toegelicht:
“Van de compensatie die aan de hand van de hiervoor gestelde elementen is bepaald
(…) moet in sommige gevallen nog een bedrag worden afgetrokken.
Dit geschiedt om te voorkomen dat een ouder materieel meer kinderopvangtoeslag of
compensatie ontvangt dan waar hij recht op heeft. (…)
De Belastingdienst/Toeslagen vermindert de compensatie (onderdeel 3) als volgt:

Als de ouder een terugvordering kinderopvangtoeslag (…) niet (volledig) heeft betaald,
vermindert de Belastingdienst/Toeslagen de compensatie met het nog niet betaalde
bedrag van de terugvordering. Dit geldt bijvoorbeeld ook in de situatie waarin de
Belastingdienst/Toeslagen heeft toegezegd geen invorderingsmaatregelen te nemen
voor de nog openstaande schuld (beschikking niet verder bemoeilijken) (…)”.
Dit betekent dat slechts een compensatie wordt toegekend voor teruggevorderde KOT
indien en voor zover die teruggevorderde KOT door de betrokken ouder is betaald of ten nadele van haar of hem is verrekend.

De in de regeling opgenomen vermindering is kennelijk gebaseerd op het uitgangspunt
dat een belanghebbende die de teruggevorderde KOT niet volledig heeft terugbetaald,
materieel minder schade heeft geleden dan een belanghebbende die de toeslag wel
volledig heeft terugbetaald. Immers, de niet ingevorderde bedragen zijn destijds
uitbetaald en worden om die reden ook niet gecompenseerd.
Uit de betaal- en verrekenoverzichten van het Landelijk Incasso Centrum (LIC) valt ook
duidelijk te herleiden dat de belanghebbende betreffende bedragen administratief zijn
verwijderd in het kader van de Toeslagenaffaire; deze toeslagrestitutieschuld is conform de toezeggingen door de verantwoordelijke bewindspersoon kwijtgescholden. In de Definitieve beschikking compensatie kinderopvangtoeslag van 22 maart 2021 is naar de Commissie meent een duidelijke toelichting opgenomen voor deze situatie, specifiek bij onderdeel e. In de schriftelijke reactie, vanaf 6.4, is dit nog nader toegelicht. De bezwaargrond slaagt niet.

Vergoeding van immateriële schade
Belanghebbende betoogt dat de berekening van de immateriële schadevergoeding niet inzichtelijk is gemaakt.
De Commissie overweegt dat de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade in de
Compensatieregeling een vergoeding is voor veronderstelde stress, ongemak en
onzekerheid die de belanghebbende heeft ervaren omdat het lang heeft geduurd totdat de compensatie definitief werd berekend. De Commissie stelt vast dat in de toelichting op de berekening, onderdeel i, inzichtelijk is gemaakt dat de startdatum van de vergoeding voor immateriële schade 18 maart 2014 is, en de einddatum 26 maart 2021.
UHT heeft in haar schriftelijke reactie nader toegelicht hoe het bedrag van de
compensatie voor immateriële schade tot stand is gekomen; vanaf de datum van de
eerste correctie die verband houdt met het CAF-onderzoek (18 maart 2014) tot en met
26 maart 2021. Dat is een paar dagen na de beschikking van 22 maart 2021, dus niet in het nadeel van belanghebbende.
In totaal is een bedrag van 15 x € 500,- = € 7.500,- toegekend. Dat is in
overeenstemming met de genoemde periode en de daarop van toepassing zijnde
wettelijke regeling.

Nu de Commissie meent dat het bezwaar deels gegrond is, ziet de Commissie aanleiding om te adviseren om de einddatum van de immateriële schadevergoeding te verschuiven naar het moment van de beslissing op bezwaar. De Commissie ziet geen
aanknopingspunt voor een eerdere startdatum; tijdens de hoorzitting is gebleken dat
geen sprake is van een zogenoemde baliebrief van vóór 18 maart 2014.
Dat het bedrag van € 500,- per half jaar te laag is, zoals belanghebbende betoogt, volgt de Commissie niet. De Compensatieregeling kent forfaitaire elementen voor materiële schade, te weten 25% van het compensatiebedrag, en immateriële schade, waarvoor een standaardbedrag van € 500,- per 6 maanden geldt. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om de werkelijke schade vergoed te krijgen.

De Compensatieregeling, thans de Wht, biedt naar de mening van de Commissie in
principe voldoende basis voor het beoordelen en toekennen van de compensatie, zeker nu voor de beoordeling van mogelijke uitzonderingen een maatwerk regeling is getroffen door middel van het inwinnen van het advies van de Commissie Werkelijke Schade (CWS).

Rentevergoeding voor gemiste KOT
De Commissie volgt belanghebbende niet in haar bezwaargrond dat nog niet is voorzien in een rentevergoeding voor gemiste KOT, of dat de berekening niet inzichtelijk is gemaakt. Onder component j van de compensatieberekening is een bedrag van € 11.658,- opgenomen. De Commissie meent dat dit bedrag in de toelichting op de berekening (en nog nader in de schriftelijke reactie vanaf 6.20) voldoende is toegelicht.

Vergoeding voor in rekening gebrachte toeslagrente
De Commissie overweegt dat de in rekening gebrachte toeslagrente deel uitmaakt van
het bedrag onder c; het totaalbedrag waarmee de aanspraak van de ouder op KOT is
stopgezet of neerwaarts gecorrigeerd.
De Commissie meent dat UHT geen aanleiding heeft hoeven zien belanghebbende in
rekening gebrachte toeslagrente te vergoeden. Uit de producties 21 en 27 blijkt dat
belanghebbende geen toeslagrente (in de producties vermeld als ‘Heffingsrente’) in
rekening is gebracht.

Betaalde rente en kosten
Onder component g van de compensatieberekening is een bedrag van € 4,- opgenomen voor door belanghebbende betaalde rente en kosten. Dit bedrag komt terug op het betaal- en verrekenoverzicht van het LIC over toeslagjaar 2013. Daarmee is naar de Commissie meent voldoende duidelijk hoe dit bedrag tot stand is gekomen.

Overzicht van betalingen, verrekeningen en loonbeslagen
Ten aanzien van het verzoek van belanghebbende om een overzicht van de betalingen,
verrekeningen en loonbeslagen wijst de Commissie op de betaal- en verrekenoverzichten van het LIC (producties 32 en 33).

Geleden schade door verrekening
Belanghebbende verzoekt om vergoeding van de schade die is ontstaan door verrekening van de bij haar teruggevorderde KOT met andere toeslagen en met de KOT die over latere jaren werd toegekend.
De Commissie overweegt dat in het geval van compensatie op grond van de Wht aan
gedupeerde ouders niet steeds het werkelijke nadeel wordt vergoed dat zij hebben
ondervonden. Wanneer aannemelijk is dat de werkelijke schade als gevolg van het
handelen door de B/T hoger is dan de deels forfaitaire compensatie uit hoofde van artikel 2.3 Wht kan de ouder op grond van artikel 2.1 lid 3 Wht in aanmerking komen voor een aanvullende compensatie voor de werkelijke schade. De ouder dient daartoe een verzoek tot vergoeding van de werkelijke schade in te dienen, dat door UHT voor advies wordt voorgelegd aan de CWS.
Dit CWS-advies is vervolgens leidend bij het nemen van het besluit met betrekking tot de aanvullende compensatie. Hiertegen kan bezwaar worden gemaakt.

Vergoeding voor juridische hulp
Aan belanghebbende is in de compensatieberekening geen bedrag toegekend voor
vergoeding voor juridische hulp. In de schriftelijke reactie heeft UHT onder 6.28
toegelicht dat dit komt omdat er geen beroepsmatig verleende rechtsbijstand in een
bezwaar- of beroepsprocedure voor de toeslagjaren 2013 en 2014 bekend is.
Ten aanzien van de ter zitting namens belanghebbende ingebrachte stukken overweegt de Commissie het volgende.

Ingevolge artikel 2.3, zesde lid Wht is het bedrag voor proceskosten een forfaitair bedrag voor de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende en aan de
belanghebbende in rekening gebrachte rechtsbijstand met betrekking tot een beschikking als bedoeld in artikel 2.2, onderdeel a, dat is vastgesteld overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht, met wegingsfactor 2, waarbij wordt aangenomen dat er geen sprake is van samenhangende zaken, verminderd met een reeds toegekende of nog toe te kennen proceskostenvergoeding.

De stukken die namens belanghebbende tijdens de hoorzitting op 8 maart 2023 zijn
overgelegd, betreffen 1 advies en 5 verwijzingen naar advocaten door het Juridisch
Loket, ten aanzien van onder meer het toeslagjaar 2013.
De Commissie overweegt dat hieruit niet aannemelijk is geworden dat sprake is van bij
belanghebbende in rekening gebrachte kosten. De Commissie acht echter wel
aannemelijk, gelet op de tekst van het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift van 12 mei 2014 (productie 14) ten aanzien van de toeslagjaren 2013 en 2014, dat belanghebbende bij het schrijven daarvan juridische hulp heeft gehad. De Commissie geeft UHT in overweging de kosten daarvan te vergoeden. De Commissie verwijst in dit verband naar haar advies van 24 december 2020 in de zaak BAC 2020-011 en naar haar advies van 26 juli 2021 in de zaak BAC 2020-016.
De Wht gaat uit van een forfaitaire vergoeding van proceskosten en verwijst voor de
vaststelling van de forfaitaire bedragen (uitsluitend) naar het Besluit proceskosten
bestuursrecht. Dit besluit bepaalt in het derde lid van artikel 2 dat in bijzondere
omstandigheden van de voorgeschreven bedragen afgeweken kan worden. Gelet daarop en op hetgeen hiervoor al is overwogen adviseert de Commissie in dit geval voor het indienen van een bezwaarschrift opgesteld door belanghebbende op basis van door een derde beroepsmatig gegeven aanwijzingen een 0,5 punt vergoeding met wegingsfactor 2 toe te kennen.

Proceskostenvergoeding
Nu het bezwaar naar de mening van de Commissie ten dele gegrond is, adviseert de
Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze
bezwaarprocedure toe te wijzen. Op grond van het Besluit proceskosten heeft
belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van 2 procespunten
(bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere
zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te
kennen.

Conclusie

Samengevat adviseert de Commissie aan UHT om:

• het bezwaarschrift deels gegrond te verklaren;
• de besluitvorming in bezwaar aan te houden totdat een primair compensatiebesluit over de jaren 2007, 2010, 2011 en 2012 is genomen;
• de vergoeding voor immateriële schade te berekenen tot de dagtekening van de
  beslissing op bezwaar;
• de rente over de gemiste KOT toe te kennen tot de dagtekening van de beslissing op
  bezwaar;
• om voor de juridische bijstand bij het opstellen van het bezwaarschrift van 12 mei 2014 0,5 punt vergoeding met een wegingsfactor 2 toe te kennen;
• de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het compensatiebedrag
  hierop aan te passen; en
• een proceskostenvergoeding voor de onderhavige bezwaarprocedure toe te kennen van 2 procespunten (tegen het hoogste tarief, met een wegingsfactor 2);
• de herbeoordeling van de jaren 2007, 2010, 2011 en 2012 voortvarend te verrichten en deze herbeoordeling op te nemen in de beslissing op bezwaar.