BAC 2021-00734 BAC 2022-04569

Publicatiedatum 10-06-2024

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

De door (hierna: gemachtigde), namens (hierna: belanghebbende) ingediende bezwaarschriften zijn gericht tegen de door UHT genomen Beschikking afwijzing lichte toets (kenmerk CAP/UCF/21/093) van 1 mei 2021, Definitieve beschikking afwijzing compensatie kinderopvangtoeslag van 22 februari 2022 (kenmerk UHT-DC-I-A) en Beschikking herbeoordeling kinderopvangtoeslag van 22 februari 2022 (kenmerk UHT-DH5 A).

De beschikking afwijzing lichte toets is gebaseerd op het Besluit forfaitair bedrag en
verruiming compensatieregeling van 18 maart 2021 (Staatscourant 2021, 14691),
gewijzigd bij Besluit uitbreiding Catshuisregeling Kinderopvangtoeslag van 31 mei 2021, (Staatscourant 2021, 28304) (hierna: Catshuisregeling).

Met toepassing van de Compensatieregeling CAF 11 van 28 augustus 2020 (Stcrt. 2020, nr. 45904; hierna: Compensatieregeling) is compensatie voor het toeslagjaar 2011 afgewezen.

Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden (Stb. 2022, 433). ). Gelet op artikel 8.6 Wht moeten de bestreden
beschikkingen geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 10 februari 2020 verzocht om een herbeoordeling van
  de kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) over het jaar 2011.
• Bij beschikking van 1 mei 2021 is belanghebbende meegedeeld dat zij (nog) geen
  recht heeft op een betaling van € 30.000.
• Bij brief van 28 mei 2021 heeft gemachtigde pro-forma bezwaar ingediend tegen
  deze beschikking. De gronden van het bezwaar dateren van 13 september 2021.
• Op 4 februari 2022 (en niet 2021, naar de Commissie aanneemt) heeft UHT daar
  schriftelijk op gereageerd.
• De Commissie van Wijzen (hierna: CvW) heeft in haar advies van 8 februari 2022
  geoordeeld dat voor het toeslagjaar 2011 geen sprake is geweest van
  institutioneel vooringenomen handelen of van onbillijkheden als gevolg van de
  hardheid van het stelsel.
• Bij beschikking van 22 februari 2022 met kenmerk UHT-DC-I A is belanghebbende
  bericht dat er geen recht bestaat op compensatie KOT op grond van
  vooringenomen handelen voor het jaar 2011.
• Bij beschikking van 22 februari 2022 met kenmerk UHT-DH5 A is belanghebbende
  bericht dat er geen recht bestaat op compensatie KOT op grond van hardheid van
  het stelsel voor het jaar 2011.
• Bij brief van 24 februari 2022 heeft gemachtigde pro-forma bezwaar ingediend
  tegen deze besluiten. De gronden dateren van 1 maart 2022.
• Op 27 juli 2022 heeft UHT daar schriftelijk op gereageerd.
• Op 30 januari 2023 heeft de Commissie het betaal- en verrekenoverzicht van het
  Landelijk Incassocentrum (hierna: LIC-overzicht) ontvangen. Dit is op 8 februari
  2023 naar gemachtigde gestuurd.
• Gemachtigde heeft op 7 februari 2023 verzocht de gronden en producties die zijn
  ingebracht in de bezwaarprocedure lichte toets, in te brengen in de
  bezwaarprocedure tegen de afwijzende beschikkingen na de integrale beoordeling.
• Op 22 februari 2023 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden in
  aanwezigheid van partijen. Een verslag hiervan is achter dit advies gevoegd.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat de bezwaarschriften ontvankelijk zijn

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

De Commissie ziet zich gesteld voor de vraag of UHT terecht en op goede gronden is
gekomen tot haar beslissing om het verzoek van belanghebbende om compensatie voor het toeslagjaar 2011 af te wijzen. De Commissie overweegt hierover het volgende.

Advies van de Belastingdienst/Toeslagen

Gemachtigde voert aan dat belanghebbende in 2011 financiële problemen heeft
ondervonden als gevolg van een verkeerd advies van de Belastingdienst/Toeslagen
(hierna: B/T) in 2009. Belanghebbende wilde de KOT voortaan over laten maken naar de partner, en daarvoor was het volgens de B/T niet nodig om de KOT over te zetten op naam van de partner. Het rekeningnummer wijzigen was voldoende. UHT heeft niet
weersproken dat een advies van deze strekking is gegeven.

Gemachtigde voert verder aan dat de B/T, hoewel zij en haar toenmalige partner begin
2011 uit elkaar gingen en zij dit al in april had doorgegeven, de KOT tot in mei 2011
heeft overgemaakt aan de ex-partner. Toen er vervolgens teveel betaalde KOT terug
moest worden betaald, was belanghebbende als aanvrager vanwege het advies van de
B/T verantwoordelijk voor de terugbetaling daarvan.

De Commissie merkt hierover allereerst op dat op grond van artikel 25 lid 1 van de
Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir), zoals geldend in 2009, de KOT uitbetaald kon worden door deze over te maken naar een bankrekening op naam van de belanghebbende of van diens partner, of naar een andere daartoe door de belanghebbende aangewezen bankrekening. Natuurlijk is het in algemene zin goed dat een ambtenaar de burger wegwijs maakt in de mogelijkheden die de wet biedt. Bij
eventuele adviezen in die keuze dient men voorzichtig zijn en minimaal uitdrukkelijk
wijzen op gevolgen en risico's.

Dat de KOT nog enkele maanden naar de ex-partner is overgemaakt, is toe te schrijven
aan de omstandigheid dat belanghebbende de wijziging van het rekeningnummer
vanwege een kennelijk mislukte poging in februari pas enkele maanden later, namelijk
op 20 april 2011, daadwerkelijk aan de B/T door heeft kunnen geven.
Ter zitting heeft UHT verklaard dat de apparatuur enige tijd faalde. Voor zover dit de
oorzaak is van de vertraagde verwerking van de wijziging, is de Commissie van oordeel
dat het risico hiervan niet bij de belanghebbende behoort te rusten. Het is niet haar
schuld dat de melding niet tijdig kon worden uitgevoerd. Het is te wijten aan de
middelen/instrumenten die onder beheer van de dienst zijn en deze moet voor de
gevolgen daarvan opkomen (zie in vergelijkbare zin de uitspraak van de Hoge Raad van
14 april 2006, BNB 2006/315).

Gemachtigde heeft ter zitting de situatie van belanghebbende vergeleken met de situatie waarin de KOT rechtstreeks werd overgemaakt naar de kinderopvanginstelling. In bij gemachtigde bekende dergelijke gevallen zou UHT zijn overgegaan tot toekenning van een hardheidstegemoetkoming. Hierover merkt de Commissie op dat volgens de Memorie van Toelichting op de Wht (Kamerstuk TK 36 151 nr. 3) onder meer sprake is van onbillijkheden als gevolg van de hardheid van het stelsel, als er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, waarbij de KOT in zijn geheel is teruggevorderd, en deze terugvordering onevenredig was in verhouding tot de met die terugvordering te dienen doelen. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie waarin door een derde identiteitsfraude wordt gepleegd en op naam en buiten medeweten van een belanghebbende de toeslag wordt aangevraagd, of de situatie waarin een kinderopvangorganisatie op andere wijze fraudeert, zonder medeweten en (directe) betrokkenheid van de belanghebbende. In het geval van belanghebbende is de KOT in 2009 echter op eigen verzoek overgemaakt naar de partner. Bovendien heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat de ontvangen KOT door de ex-partner is aangewend om de kinderopvang te betalen. Daar staat tegenover dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het handelen van derden (ex-partner daarbij gerekend) buiten eigen schuld klem is komen te zitten en dat dit is terug te voeren op het advies dat zij destijds van de B/T heeft gekregen. In het licht van de missie van de hersteloperatie, gericht op herstel van het vertrouwen van de burger in de overheid, adviseert de Commissie UHT het bezwaarschrift gelet op het voorgaande en het bepaalde in artikel 2.1 lid 1 sub b Wht ("onbillijkheden van overwegende aard voortkomende uit de hardheid van het stelsel”) gegrond te verklaren.

De Commissie merkt in dit verband ten slotte nog op dat aannemelijk is geworden dat
voldaan is aan de voorwaarde dat de KOT met meer dan € 1.500 KOT is
teruggevorderd, of met meer dan € 1.500 is verlaagd. De stelling in het bezwaarschrift dat het benadelingsbedrag voor belanghebbende hoger is, omdat zij maar een deel van de door de B/T overgemaakte KOT voor dochter heeft ontvangen,
treft doel. Dat een deel van de KOT is overgemaakt naar de ex-partner in plaats van aan belanghebbende, is immers in de omstandigheden van deze zaak gelijk te stellen met een verlaging of een terugvordering van de KOT. De Commissie adviseert UHT het
bezwaar van belanghebbende gelet op het voorgaande gegrond te verklaren.

Gemachtigde heeft ter zitting de situatie van belanghebbende vergeleken met de situatie waarin de KOT rechtstreeks werd overgemaakt naar de kinderopvanginstelling. In bij gemachtigde bekende dergelijke gevallen zou UHT zijn overgegaan tot toekenning van een hardheidstegemoetkoming. Hierover merkt de Commissie op dat volgens de Memorie van Toelichting op de Wht (Kamerstuk TK 36 151 nr. 3) onder meer sprake is van onbillijkheden als gevolg van de hardheid van het stelsel, als er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, waarbij de KOT in zijn geheel is teruggevorderd, en deze terugvordering onevenredig was in verhouding tot de met die terugvordering te dienen doelen. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie waarin door een derde identiteitsfraude wordt gepleegd en op naam en buiten medeweten van een belanghebbende de toeslag wordt aangevraagd, of de situatie waarin een kinderopvangorganisatie op andere wijze fraudeert, zonder medeweten en (directe) betrokkenheid van de belanghebbende. In het geval van belanghebbende is de KOT in 2009 echter op eigen verzoek overgemaakt naar de partner. Bovendien heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat de ontvangen KOT door de ex-partner is aangewend om de kinderopvang te betalen. Daar staat tegenover dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het handelen van derden (ex-partner daarbij gerekend) buiten eigen schuld klem is komen te zitten en dat dit is terug te voeren op het advies dat zij destijds van de B/T heeft gekregen. In het licht van de missie van de hersteloperatie, gericht op herstel van het vertrouwen van de burger in de overheid, adviseert de Commissie UHT het bezwaarschrift gelet op het voorgaande en het bepaalde in artikel 2.1 lid 1 sub b Wht ("onbillijkheden van overwegende aard voortkomende uit de hardheid van het stelsel”) gegrond te verklaren.

De Commissie merkt in dit verband ten slotte nog op dat aannemelijk is geworden dat
voldaan is aan de voorwaarde dat de KOT met meer dan € 1.500 KOT is
teruggevorderd, of met meer dan € 1.500 is verlaagd. De stelling in het bezwaarschrift dat het benadelingsbedrag voor belanghebbende hoger is, omdat zij maar een deel van de door de B/T overgemaakte KOT voor dochter heeft ontvangen,
treft doel. Dat een deel van de KOT is overgemaakt naar de ex-partner in plaats van aan belanghebbende, is immers in de omstandigheden van deze zaak gelijk te stellen met een verlaging of een terugvordering van de KOT. De Commissie adviseert UHT het
bezwaar van belanghebbende gelet op het voorgaande gegrond te verklaren.

Bezwaar aangemerkt als informatieverzoek

Belanghebbende voert aan dat haar een rechtsmiddel is ontnomen, doordat de B/T een in 2011 tijdig ingediend bezwaarschrift heeft aangemerkt als een verzoek om informatie. UHT heeft ter zitting toegelicht dat het bezwaarschrift enkel feitelijke zaken bevatte die geregeld moesten worden. Alle verzoeken zijn ook conform de wens van belanghebbende aangepast, er is enkel geen beslissing op bezwaar op gevolgd.

De Commissie merkt op dat het aanmerken van een bezwaarschrift als een verzoek om
informatie, zoals eerder al geadviseerd, kenmerken van vooringenomen handelen
vertoont. Hierdoor neemt het bestuursorgaan immers eenzijdig een voorschot op de
uitkomst van de bezwaarprocedure. Hoewel belanghebbende in theorie, op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), bezwaar had kunnen instellen tegen de fictieve
weigering om een besluit te nemen, doet dit naar de mening van de Commissie niet af
aan de laakbaarheid van een dergelijk handelen door het bestuursorgaan.

Dit leidt echter niet op zichzelf onmiddellijk tot de conclusie dat er op grond van de Wht recht is compensatie op grond van vooringenomen handelen. Ingevolge de Memorie van Toelichting gaat het bij institutioneel vooringenomen handelen niet om de optelsom van de genoemde kenmerken of het afzonderlijk aanwezig zijn daarvan, maar om het in samenhang voorkomen daarvan in een dossier van een belanghebbende. Ieder element afzonderlijk hoeft niet noodzakelijkerwijs te duiden op institutionele vooringenomenheid, net zomin als dat het ontbreken van een van de elementen wijst op de afwezigheid daarvan. In de situatie van belanghebbende acht de Commissie de omstandigheid dat het bezwaarschrift van belanghebbende is aangemerkt als een informatieverzoek, onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van institutioneel vooringenomen handelen. Het bezwaar treft derhalve geen doel.

Samengevat adviseert de Commissie om het bezwaarschrift deels gegrond te verklaren, omdat ten aanzien van het toeslagjaar 2011 is gebleken van onbillijkheden van overwegende aard voortkomende uit de hardheid van het stelsel.

Motivering en zorgvuldigheid

Belanghebbende stelt dat er sprake is van een motivering- en zorgvuldigheidsgebrek in de bestreden beschikking. UHT heeft dit in haar schriftelijke reactie gemotiveerd
weerlegd, onder verwijzing naar de relevante stukken.

De Commissie kan UHT volgen in het ingenomen standpunt ten aanzien van de
motivering van het besluit. Voor zover de bestreden beslissing niet voldoende is toegelicht, heeft UHT dit door middel van het indienen van het schriftelijke verweer, de
uitleg ter zitting, het LIC-overzicht en de overige producties voldoende onderbouwd. De Commissie acht het bezwaar op dit punt daarom ongegrond.

Proceskostenvergoeding

Nu het bezwaar naar de mening van de Commissie ten dele gegrond is, adviseert de
Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze
bezwaarprocedure toe te wijzen. Op grond van het Besluit proceskosten heeft
belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van 2 procespunten
(bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere
zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te
kennen.

Conclusie

• het bezwaar gedeeltelijk gegrond te verklaren;
• belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 2.1 lid 1 sub b Wht een compensatie toe te kennen;
• een proceskostenvergoeding voor de onderhavige bezwaarprocedure toe te kennen van twee procespunten met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.