BAC 2021-00292 BAC 2022-04503 BAC 2022-04506 BAC 2022-04509

Publicatiedatum 04-11-2024

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

De door [gemachtigde] namens [belanghebbende] ingediende bezwaarschriften van 19 mei 2021 en 22 februari 2022 zijn gericht tegen de door UHT genomen beschikkingen eerste toets (CAP/UCF/21/093) van 1 mei 2021, herbeoordeling kinderopvangtoeslag (UHT·DHS A en UHT-DH A) en de definitieve beschikking afwijzing compensatie kinderopvangtoeslag (UHT-DC-I A) van 18 januari 2022.

De eerdere beschikking van 1 mei 2021 is door de beschikkingen van 18 januari 2022
vervangen. De door gemachtigde namens belanghebbende ingediende bezwaargronden tegen de beschikking van 1 mei 2021 worden meegenomen als zijnde gericht tegen de beschikkingen van 18 Januari 2022.

Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november houdende regels ten behoeve van de
hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking
getreden (Stb. 2022, 433). De bestreden beschikking van 1 mei 2021 en de bestreden
beschikkingen van 18 januari 2021 worden daarom geacht te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Aan belanghebbende is (bij beschikkingen van 18 januari 2022) geen tegemoetkoming of compensatie toegekend over de toeslagjaren 2009 en 2013 tot en met 2017.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 10 maart 2020 verzocht om herbeoordeling van de kinderopvangtoeslag over de jaren 2015 tot en met 2017. De herbeoordeling is later uitgebreid om tevens de jaren 2009, 2013 en 2014 te omvatten.
• Bij beschikking van 1 mei 2021 heeft UHT aan belanghebbende bericht dat zij (nog) geen recht heeft op een betaling van € 30.000 (CAP/UCF/21/093 UHT).
• De gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief van 19 mei 2021 tegen de
  beschikking een bezwaarschrift ingediend.
• De Commissie van Wijzen (hierna: CvW) heeft op 6 januari 2022 geoordeeld dat over de jaren 2009 en 2013 tot en met 2017 geen sprake is geweest van institutionele vooringenomenheid en dat voor toepassing van de hardheidscompensatie geen reden Is.
• Bij beschikkingen van 18 januari 2023 heeft UHT belanghebbende bericht dat zij geen recht heeft op compensatie of tegemoetkoming over de jaren 2009 en 2013
  tot en met 2017 (UHT DC-1 A, UHT-DH A, UHT-DC-l A).
• De gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief van 22 februari 2022 tegen deze beschikkingen een bezwaarschrift ingediend.
• Op 7 december 2022 heeft UHT daarop schriftelijk gereageerd.
• Bij e-mail van 23 februari 2023 heeft gemachtigde nadere stukken ingediend.
• Op 1 maart 2023 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden in aanwezigheid
  van partijen. Ter gelegenheid daarvan heeft de gemachtigde van belanghebbende
  een schriftelijke toelichting, met bijlagen, ingediend. Het verslag van de
  hoorzitting is bij het advies gevoegd.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat de bezwaarschriften ontvankelijk zijn. De Commissie stelt vast dat
de definitieve beschikkingen van 18 januari 2022 als nader besluit in de zin van artikel 6: 19 Awb moeten worden beschouwd ten opzichte van de beschikking van 1 mei 2021. De Commissie zal de bezwaargronden tegen de beschikking van 1 mei 2021 behandelen alsof ze gericht zijn tegen de definitieve beschikkingen van 18 januari 2022.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Hardheid in de toeslagjaren 2013, 2014 en 2015

Ingevolge artikel 2.1 lid 1 Wht kent de Belastingdienst/Toeslagen op aanvraag
compensatie toe aan een aanvrager van kinderopvangtoeslag, die schade heeft geleden, doordat ten aanzien van hem (a) vóór 23 oktober 2019 bij de uitvoering van de kinderopvangtoeslag sprake is geweest van institutionele vooringenomenheid van de Belastingdienst/Toeslagen (hierna B/T); of (b) de toepassing van de Algemene wet
inkomensafhankelijke regelingen, de Wet kinderopvang of de op die wetten berustende bepalingen bij de uitvoering van de kinderopvangtoeslag heeft geleid tot onbillijkheden van overwegende aard die voortkomen uit de hardheid van de toepassing die vóór 23 oktober 2019 werd gegeven aan het wettelijke systeem (hierna: hardheid).

Belanghebbende heeft in bezwaar aangevoerd dat sprake is van hardheid over de toeslagjaren 2013, 2014 en 2015. Bij definitieve beschikkingen van 6 februari 2015, 13
maart 2015 en 21 maart 2015 heeft B/T de kinderopvangtoeslag van belanghebbende over deze toeslagjaren lager vastgesteld op basis van het per 1 januari 2012 gewijzigde
artikel Ba Besluit kinderopvangtoeslag (hierna: BKO). Over de toeslagjaren 2013 en 2014 ging het om een terugvordering ineens. Over het toeslagjaar 2015 werd het voorschot op een aanzienlijk lager bedrag vastgesteld.

Met het wijzigen van artikel Ba BKO in 2012 is de koppeling gewerkte uren (hierna: KGU) ingevoerd in de kinderopvangtoeslag. Hierdoor werd het aantal uren voor vergoeding in aanmerking te nemen aan kinderopvangtoeslag gemaximeerd aan de hand van het aantal gewerkte uren en het type kinderopvang. Ingevolge artikel Ba onderdeel b BKO bedroeg het aantal uren kinderopvang dat voor een tegemoetkoming in aanmerking komt, voor ieder kind maximaal 70%.

Belanghebbende was in de periode 2009-2015 een alleenstaande ouder met de zorg voor 2 kinderen. Zij werkte in de zorg en draaide zeer onregelmatige diensten, waardoor zij doordeweeks opvang nodig had van 15.00 tot 22.00 uur dan wel de volgende ochtend. In het weekend had zij overdag opvang nodig voor de kinderen. De invoering van de KGU per 1 januari 2012 ging ongemerkt aan haar voorbij. Zij is hierover niet door B/T geïnformeerd en kwam hiermee pas in aanraking in 2015 toen zij een substantieel bedrag aan ontvangen kinderopvangtoeslag over 2014 moest terugbetalen. In tegenstelling tot voorheen werd slechts 70% van de afgenomen opvanguren vergoed.

Naar het oordeel van de Commissie is de omstandigheid dat belanghebbende
onverwachts wordt geconfronteerd met de gevolgen van een wetswijziging, op zich
onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van hardheid. Ook de omstandigheid dat
vele alleenstaande ouders in negatieve zin door deze wijziging zijn getroffen, maakt dit
niet anders. De specifieke situatie van belanghebbende brengt naar het oordeel van de
Commissie echter met zich dat in dit geval wel sprake is van hardheid. Daartoe
overweegt de Commissie het volgende.

In de loop van 2012, na de invoering van de hierboven genoemde regeling, heeft een
brede uitvraag bij belanghebbende plaatsgevonden voor de genoten kinderopvang over het jaar 2009. In 2009 nam belanghebbende net als in de toeslagjaren 2013, 2014 en 2015 kinderopvang af voor alle uren dat zij werkte. Het had, gelet op de wetswijziging in het BKO per 1 januari 2012, voor de hand gelegen dat de B/T haar zou waarschuwen voor de gevolgen van de 70%-regeling. Dit is echter niet gebeurd, volgens belanghebbende. Zij werd met deze wijziging pas jaren later geconfronteerd, wat niet door UHT wordt betwist.

Alvorens tot de terugvorderingen over de toeslagjaren 2013, 2014 en 2015 over te gaan, heelt door B/T geen hoor en wederhoor plaatsgevonden. Uit de brief van 4 februari 2015 van belanghebbende, waarin zij bezwaar maakt tegen de terugvordering over 2014 (productie 53, blz. 2), blijkt dat haar pas na telefonisch contact met B/T duidelijk werd wat de reden was van de correcties.

De toepassing van de KGU leidde ertoe, dat zij hierdoor qua inkomen onder de
bijstandsnorm raakte. Belanghebbende rekent dit in haar bezwaarschrift van 4 februari
2015 voor (productie 53, blz. 3).

Toen de terugvorderingen plaatsvonden, zat belanghebbende 1n een WSNP-traject. Dat traject moet als gevolg win deze nieuwe terugvorderingen met 6 maanden worden verlengd, omdat sprake was van nieuwe schulden waardoor zij niet in aanmerking kwam voor de schone lei. Dankzij de ouders van belanghebbende is de schuld aan B/T voldaan en 15 aan belanghebbende de schone lei verleend. Dit alles heeft echter voor zeer veel stress en onrust bij belanghebbende en haar omgeving gezorgd.

Belanghebbende kwam tegen de terugvorderingen in bezwaar en beroep. Haar beroep werd ongegrond verklaard, waarbij de rechtbank op oordeelde:

"De Wet kinderopvang {..,) kent geen bepalingen op basis waarvan een toeslag kan worden toegekend voor uren kinderopvang boven het maximum bedoeld in artikel 1. 7, vierde lid, van die wet. (. .. ) Dat de regel in het gevat van eiseres onevenredig hard uitwerkt en zelfs ertoe leidt dat het financieel niet langer verantwoord is dat eiseres werkt kan voor verweerder en de rechter geen reden zijn de wet buiten toepassing te laten."

De vraag is inderdaad, zoals belanghebbende opwerpt, of een dergelijke uitwerking van wet- en regelgeving niet in strijd Is met doel en strekking van de Wet kinderopvang. Een en ander heeft inmiddels tot aanpassingen door de wetgever geleld.

In het coalitieakkoord 2021-2025 is de ambitie uitgesproken dat ouders niet meer te
maken krijgen met ingewikkelde regelingen of hoge terugvorderingen, Een eerste gezette stap in dat kader is de afschaffing van de KGU. In de bijlage bij het coalitieakkoord is een financiële verantwoording gegeven voor het vervallen hiervan. Het besluit BKO Is inmiddels op 7 september 2022 met terugwerkende kracht gewijzigd waarbij de 70%-regeling met ingang van 1 januari 2021 is komen te vervallen. In de Nota van Toelichting (Stb. 2021, 434) bij de wijziging valt te lezen:

"De algemene aanname rondom de overlap van werktijd met tijden waarop de
buitenschoolse opvang is geopend (BSO-tijden) gaat niet voor iedere ouder op. Er, zijn bijvoorbeeld ouders die in de avond/nacht of het weekend werken en, om die
reden, meer uren buitenschoolse opvang afnemen. (. .. ) De verruiming van de KGU
komt ten goede aan ouders met kinderopvangtoeslag die nu tegen de hierboven
omschreven belemmering aanlopen."

De Commissie neemt de volgende samenloop van omstandigheden in overweging:

• het door B/T in 2012 niet waarschuwen van belanghebbende over de per 1 januari 2012 ingevoerde wijziging van het BKO, terwijl in dat jaar onderzoek wordt gedaan naar de genoten kinderopvang over 2009;
• het 3 jaar wachten alvorens tot terugvorderingen over te gaan en hierop te corrigeren;
• het in dit kader niet toepassen van het principe van hoor en wederhoor;
• de omstandigheid dat B/T niets heeft gedaan om het effect van de terugvorderingen bij belanghebbende te verzachten; en
• het gewijzigde besef bij de wetgever dat de 70%-regeling tot onnodige belemmering en grote terugvorderingen kan leiden.

De Commissie is van mening dat het samenstel van deze omstandigheden met zich
brengt dat de wetstoepassing in deze zaak van dien aard is dat jegens belanghebbende
in de jaren 2013, 2014 en 2015 sprake is geweest van hardheid en dat zij zodoende
recht heeft op compensatie ex artikel 2.1 Wht.

De Commissie overweegt daarbij voorts nog dat het op de weg van B/T had gelegen
belanghebbenden te informeren over wetswijziging in het BKO per 2012 met een
algemene aankondiging en het aanpassen van de rekentaal, die zij online ter beschikking stelt. Niet betwist is dat deze gedurende de toeslagjaren in geding nog geen rekening hield met de 70%-regeling, waarmee de Belastingdienst/Toeslagen het gevaar schiep dat belanghebbenden ten onrechte geen rekening hielden met de 70%-regeling.

De Commissie adviseert gezien het voorgaande de bezwaarschriften van belanghebbende gegrond te verklaren en haar uit hoofde van hardheid alsnog compensatie ex artikel 2.1 Wht toe te kennen over de toeslagjaren 2013, 2014 en 2015.

Geen hardheidscompensatie over 2009, 2016 en 2017

De bezwaargronden van belanghebbende hadden geen betrekking op 2009, 2016 en 2017. Zekerheidshalve heeft de Commissie desondanks ook naar deze jaren gekeken. Over deze jaren ziet de Commissie geen aanleiding tot compensatie, nu over 2009 geen terugvordering heeft plaatsgevonden, en over 2016 en 2017 sprake is geweest van reguliere correcties.

De klachten gericht op de onzorgvuldige voorbereiding en O/GS

Nu de Commissie adviseert de bezwaarschriften van belanghebbende gegrond te
verklaren, behoeft de vraag of sprake is geweest van een onzorgvuldige voorbereiding
aan de zijde van UHT geen verdere behandeling. Nu de Commissie adviseert compensatie ex artikel 2.1 lid 1 Wht toe te kennen, is geen ruimte voor de toekenning van een O/GS-tegemoetkoming ex artikel 2.6 Wht.

Immateriële schade

De Commissie overweegt dat de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade een
vergoeding is voor veronderstelde stress, ongemak en onzekerheid die de belanghebbende ervaart omdat het lang duurt voordat de compensatie definitief is
berekend. Belanghebbende heeft door de bezwaarprocedure langer moeten wachten op de definitieve berekening van haar compensatie en hiervan stress ervaren die nog steeds voortduurt. De Commissie meent dat het bezwaar deels gegrond is. In een dergelijke situatie Is UHT, naar de Commissie begrijpt, voornemens als einddatum van de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade het moment van de beslissing op bezwaar te hanteren. De Commissie ziet daarom aanleiding UHT te adviseren de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade van belanghebbende te berekenen tot het moment van de beslissing op bezwaar.

Proceskostenvergoeding

Nu het bezwaar naar de mening van de Commissie gegrond is, adviseert de Commissie
UHT tevens de kosten van rechtsbijstand in deze procedure te vergoeden. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht heef belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van drie procespunten (2 bezwaarschriften en verschijnen hoorzitting). Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen (wegingsfactor 2).

Conclusie

Gelet het vorenstaande adviseert de Commissie UHT om:

• het bezwaar gegrond te verklaren;
• belanghebbende ingevolge artikel 2.1 Wht compensatie toe te kennen over de toeslagjaren 2013, 2014 en 2015;
• de vergoeding voor immateriële schade te berekenen tot de datum van de beslissing op bezwaar;
• de rentevergoeding voor gemiste kinderopvangtoeslag te berekenen tot de datum van de beslissing op bezwaar;
• de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het compensatiebedrag aan te passen;
• een proceskostenvergoeding voor de onderhavige bezwaarprocedure toe te kennen van 3 procespunten tegen het hoogste tarief, met een wegingsfactor 2.