BAC 2020-050

Publicatiedatum 03-06-2024

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Procesverloop

Belanghebbende heeft op 17 december 2019 het voornemen ontvangen voor een
compensatie CAF 11 van € 4.556. Als reactie op dit voornemen heeft zij bij schrijven van 18 december 2020 aangegeven vergoeding te wensen van de kosten van de door haar gevoerde bezwaar- en beroepsprocedure.

Bij besluit van 26 maart 2020 heeft de dienst belanghebbende een definitieve compensatie toegekend van € 8.596. De gemachtigde heeft een pro forma bezwaarschrift ingediend op 6 mei 2020 en dit aangevuld met gronden op 21 september 2020, ontvangen op 25 september 2020.

De dienst heeft voorafgaand aan de hoorzitting een verweerschrift met dagtekening 11 juni 2021 ingediend bij de Bezwaarschriftenadviescommissie.

De gemachtigde heeft op 11 december 2020 aan het secretariaat van de
Bezwaarschriftenadviescommissie verzocht om het inleidend en aanvullend
bezwaarschrift door te sturen naar de Commissie Werkelijke Schade (CWS) in verband
met een verzoek om aanvullende vergoeding van de werkelijke schade. Deze doorzending heeft op 16 december 2020 plaatsgevonden en is aan gemachtigde
bevestigd bij brief van 18 december 2020.

Gemachtigde heeft bij e-mailbericht van 7 juli 2021 aangegeven dat belanghebbende
afziet van het recht om gehoord te worden en dat het bezwaarschrift op de stukken kan worden afgedaan.

Bij e-mailbericht van 13 juli 2021 heeft gemachtigde nog een aanvulling op het
bezwaarschrift gegeven waarop de dienst bij e-mailbericht van 20 juli 2021 heeft gereageerd.

Gronden van bezwaar

De gronden van bezwaar luiden – samengevat – als volgt.

Het primaire besluit voldoet niet aan de eisen van artikelen 3:2 en 3:46 Awb

De reden hiervoor is het ontbreken van het (bezwaar)dossier en de onbekende wijze waarop de nadere stukken van de gemachtigde, in reactie op de vooraankondiging van 17 december 2019, al of niet zijn meegewogen door de dienst. Een inzichtelijke motivering van (de berekening van) het definitieve compensatiebedrag ontbreekt.

Wat betreft 2012

De correctie als gevolg van het CAF-onderzoek in de berekening van € 3.612 valt niet uit het dossier af te leiden. Het uiteindelijk toegekende recht is € 143 hoger dan het bedrag onder element a; dit lijkt geen rente te zijn en om die reden lijkt een correctie van het bedrag onder element a zowel ten aanzien van voor en na het CAF-onderzoek aangewezen.

Wat betreft 2013 en 2014

Uit artikel 3.1.6. van het Besluit Compensatieregeling CAF11 en vergelijkbare (CAF-)zaken volgt niet een verrekeningsbevoegdheid met eerdere toegekende rente. Het bedrag als bedoeld in dit artikel maakt simpelweg onderdeel uit van de compensatie. Dit rentebedrag is niet in tijd beperkt in die zin dat de termijn stopt op het moment dat die rente in het verleden (in casu 2016) is uitbetaald.

Gederfde toeslagrente

De rentevergoeding voor de gemiste kinderopvangtoeslag ex artikel 3.1.6.van het
Compensatiebesluit ontbreekt, deze zal specifiek ten aanzien van eventuele
verrekeningen met overige toeslagen en/of belastingen moeten worden toegepast.

Maatwerk ontbreekt bij compensatie materiële en immateriële schade

In plaats van toekenning van standaardbedragen had de werkelijke materiële en
immateriële schade vergoed moeten worden. Gemachtigde stelt dat deze reële schade ook reeds voor het primaire besluit is geduid en onderbouwd. De dienst had zelf initiatief moeten nemen tot maatwerk in plaats van te verwijzen naar een wettelijke regeling en/of een nadere beoordeling buiten het primaire besluit om door een andere commissie. Gemachtigde stelt dat de uitspraak van de Hoge Raad van 28 maart 2014,
ECLI:NL:HR:2014:736, handvatten geeft voor maatwerk.

Daarbij komt dat het forfait voor immateriële schadevergoeding ten onrechte slechts
uitgaat van een bedrag van € 500 voor de genoemde periode (tot moment van volledig herstel) en gemaximeerd wordt. Hij stelt dat de immateriële schade nu juist los staat van hetgeen feitelijk is teruggevorderd en niet te plaatsen is in het wettelijk systeem.

Verzoek vergoeding proceskosten

In het pro forma bezwaar verzoekt gemachtigde om, bij gegrondverklaring, vergoeding
van proceskosten voor de onderhavige bezwaarprocedure. In zijn aanvulling op het bezwaarschrift wijst gemachtigde op het verzoek van belanghebbende dat zij heeft gedaan in haar reactie op het voornemen tot compensatie. Belanghebbende wil de telefoon-, reis- en verletkosten vergoed zien van de door haar gevoerde bezwaar- en beroepsprocedure.

Verweer

In de schriftelijke reactie op het bezwaarschrift stelt samengevat de dienst:

• belanghebbende is ontvankelijk in haar bezwaar;
• de artikelen 3:2 en 3:46 Awb zijn niet geschonden; de voorlopige compensatieberekening is duidelijk uitgelegd, hij is gebaseerd op bedragen die
  voorkomen in het persoonlijk dossier van belanghebbende en belanghebbende
  heeft uitleg kunnen vragen en gegevens kunnen doorgeven. Bij de definitieve
  berekening wordt benoemd dat aangegeven is dat belanghebbende het niet eens
  is met de compensatie, welke regeling op het besluit van toepassing is en is het
  compensatiebedrag van immateriële schade verhoogd in verband met de duur van
  de procedure;
• de dienst is gebonden aan het Besluit Compensatieregeling CAF 11 en
  vergelijkbare (CAF-) zaken met forfaitair vastgestelde vergoedingen voor
  materiële en immateriële schade; een aanvullende claim kan ingediend worden bij
  de CWS;
• er is ten onrechte een toekenning van rente buiten beschouwing gelaten op grond van par. 3.1.6 van het CAF Besluit waardoor de schadevergoeding tot een te laag bedrag is berekend. Bij de nieuwe berekening moet rekening gehouden worden met de reeds vergoede rente. Pas als het totale compensatiebedrag de reeds op 28 januari 2021 toegekende € 30.000 overstijgt, zullen de correcties uitbetaald worden;
• één en ander heeft gevolgen voor de berekening van de extra compensatie van
  1% en het bedrag van de proceskostenvergoeding;
• er moet nog proceskosten voor deze bezwaarprocedure worden vergoed.

In zijn reactie op de aanvulling op het bezwaarschrift stelt de dienst nog:

• ten aanzien van het berekeningsjaar 2012 had belanghebbende uiteindelijk recht
  op € 4.443. De voorschotbeschikking van 12 april 2013 bepaalt haar recht vóór
  CAF op € 4.314. Eerst was het voorschot bij besluit van 14 maart 2020 gesteld
  op € 3.612 de wijziging naar het hogere bedrag is niet doorgekomen en dus op
  € 3.612 uitgekomen. Uiteindelijk is het verschil tussen € 4.443 en € 4.314 van € 129 aan belanghebbende uitbetaald met daarnaast een rentebedrag van € 14. Er is met betrekking tot dit jaar geen nihilbeschikking verzonden. Het compensatiebedrag voor het jaar 2012 is gebaseerd op de juiste voorschotbeschikkingen;
• de verrekeningsbevoegdheid met betrekking tot rente volgt uit onderdeel 5 van het Compensatiebesluit. De vergoede toeslagrente wordt berekend vanaf 1 juli van het jaar daaropvolgend en loopt tot en met de dagtekening van het besluit op bezwaar;
• de CWS dient te beslissen of de kosten die belanghebbende gemaakt heeft in de
  door haar gevoerde bezwaar- en beroepsprocedure voor vergoeding in
  aanmerking komen aangezien dit geen kosten zijn die bedoeld zijn in het Besluit
  proceskosten bestuursrecht.

Feiten

Belanghebbende heeft over het berekenjaar 2012 diverse voorschotbeschikkingen
ontvangen. De laatste voorschotbeschikking voorafgaand aan de CAF-correctie dateert
van 12 april 2013. Daarbij is een kinderopvangtoeslag toegekend van € 4.314. Bij brief
van 13 oktober 2014, anderhalf jaar later, is bij voor bezwaar vatbare beschikking
bepaald dat de Belastingdienst onvolledige informatie heeft ontvangen en daardoor niet kan beoordelen of belanghebbende recht heeft op kinderopvangtoeslag. De toeslag over 2012 is daarbij stopgezet en tevens is aangegeven dat belanghebbende de te veel ontvangen toeslag moet terugbetalen, waarover nog nadere berichtgeving zou volgen. Naar aanleiding van haar bezwaarschrift hiertegen en de (later ingetrokken) beroepsprocedure is haar bij definitieve beslissing van 18 maart 2016 € 4.443 toegekend

Over het berekenjaar 2013 heeft belanghebbende eveneens diverse voorschotbeschikkingen ontvangen. Bij brief van 27 oktober 2014 is aangekondigd dat
belanghebbende geen recht heeft op kinderopvangtoeslag vanwege het ontbreken van relevante informatie. Bij voorschotbeschikking van 20 november 2014 is de
kinderopvangtoeslag voor 2013 op nihil gesteld in verband met het CAF 11-onderzoek. Naar aanleiding van een ingediend bezwaarschrift heeft belanghebbende uiteindelijk bij definitieve beschikking van 18 maart 2016 alsnog € 3.463 toegekend gekregen.

In het berekenjaar 2014 werd, na één voorschotbeschikking, bij brief van 27 oktober
2014 aangekondigd dat belanghebbende geen recht heeft op kinderopvangtoeslag vanwege het ontbreken van relevante informatie. Bij voorschotbeschikking van 20
november 2014 is de kinderopvangtoeslag op nihil gesteld in verband met het CAF 11-
onderzoek. Naar aanleiding van een ingediend bezwaarschrift heeft belanghebbende
uiteindelijk bij definitieve beschikking van 18 maart 2016 alsnog € 3.123 toegekend
gekregen.

Bij beschikking van 26 maart 2020 is aan belanghebbende een definitieve compensatie CAF 11 toegekend van € 8.596. De toegekende compensatie bestaat uit verschillende elementen, zoals bepaald in de Compensatieregeling. Het toegekende bedrag is opgebouwd uit een compensatiebedrag van € 7.828 (sub a), een bedrag van € 1.958 ter vergoeding van materiële schade (sub c) en een bedrag van € 12 voor rente en kosten (sub d). Hiervan is afgetrokken een bedrag van € 7.288 wegens eerdere bijstellingen (sub e1). Ter vergoeding van immateriële schade is een bedrag van € 6.000 toegekend (sub b) en als extra compensatie is een bedrag van € 86 verstrekt ter compensatie van de mogelijke gevolgen van een vermogenstoename in de inkomstenbelasting (sub g).

Daarnaast staat vast dat het onderdeel van het bezwaarschrift dat een verzoek om aanvullende vergoeding van werkelijke schade betreft, inmiddels is ingediend bij de CWS.

Bij beschikking van 28 januari 2021 is het compensatiebedrag aangevuld tot € 30.000.

Toepasselijke wet- en regelgeving

• Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb);
• Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir);
• Besluit Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken (hierna:
  Compensatieregeling), gedateerd:
  o 6 december 2019, Staatscourant 9 december 2019, 66172;
  o 20 mei 2020, Staatscourant 26 mei 2020, 28700;
  o 28 augustus 2020, Staatscourant 7 september 2020, 45904;
• Besluit proceskosten bestuursrecht van 22 december 1993 (hierna: Besluit
  proceskosten);
• Besluit forfaitair bedrag en verruiming compensatieregeling (Catshuisregeling
  Kinderopvangtoeslag), Staatscourant 19 maart 2021, 14691, hierna:
  Catshuisregeling;
• Subsidieregeling pakket rechtsbijstand herstelregelingen kinderopvangtoeslag,
  Staatscourant 1 maart 2021, 10248.

Ontvankelijkheid

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift tijdig is ingediend en tijdig is ontvangen en dat het voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Kader van het advies

Het verzoek om aanvullende schadevergoeding is doorgestuurd naar de CWS, over de
daarop betrekking hebbende geschilpunten zal de Commissie daarom niet adviseren. De Commissie ziet evenwel in dit geval aanleiding om op twee punten – de gevraagde
vergoeding voor werkelijk gemaakte proceskosten en de gevraagde vergoeding voor
immateriële schade – wel in te gaan.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Het primaire besluit voldoet niet aan de eisen van artikelen 3:2 en 3:46 Awb

Onzorgvuldige voorbereiding

De Commissie is van mening dat door gemachtigde onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid.
Hij heeft niet verder aangegeven welke nadere stukken, in reactie op de vooraankondiging van 17 december 2019, hadden moeten worden meegewogen.

Het compensatiebedrag is niet inzichtelijk

De Commissie volgt gemachtigde wel in zijn stelling dat het bestreden besluit onvoldoende inzichtelijk is: in de bij het besluit gevoegde berekeningstabel ontbreken
een duidelijke toelichting en verwijzing naar onderliggende stukken c.q. beschikkingen.
In zoverre is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van de Commissie is belanghebbende door deze gang van zaken echter niet benadeeld; aan de hand van het aan gemachtigde toegestuurde verweerschrift van de dienst met bijlagen is de berekening te herleiden tot de in de berekeningstabel genoemde bedragen. Het motiveringsgebrek kan dan ook met toepassing van artikel 6:22 Awb gepasseerd worden. De Commissie adviseert de dienst toekomstige besluiten van een deugdelijke motivering te voorzien.

De compensatieberekening

Wat betreft 2012

De Commissie is van mening dat bij het compensatiebedrag onder a het bedrag van
€ 4.314 opgenomen had moeten worden, aangezien dat de laatste voorschotbeschikking was voor de CAF-correctie anderhalf jaar later. In het dossier
ontbreekt weliswaar een definitieve beschikking waarbij het voorschot
kinderopvangtoeslag op nihil is vastgesteld, maar vaststaat dat de kinderopvangtoeslag bij besluit van 13 oktober 2014 als correctie als gevolg van het CAF11-onderzoek is stopgezet omdat niet zou kunnen worden bepaald of er een recht op kinderopvangtoeslag bestaat. Tevens is in diezelfde beschikking bepaald dat de teveel ontvangen toeslag moet worden terugbetaald. Hoewel de daarbij aangekondigde nadere informatie over deze terugvordering (of terugvorderingsbeschikking) in het dossier ontbreekt, en wellicht ook nooit is verzonden, kan de beschikking van 13 oktober 2014 niet anders worden uitgelegd dan als beslissing dat het totale bedrag aan kinderopvangtoeslag over 2012 moest worden terugbetaald. Belanghebbende heeft tegen deze beschikking bezwaar en beroep moeten aantekenen om alsnog het recht op kinderopvangtoeslag te krijgen over 2012. Naar de mening van de Commissie kan niet worden volgehouden dat belanghebbende over het jaar 2012 geen CAF-slachtoffer is geweest en geen recht heeft op vergoeding van materiële schade (onder c) wegens het ontbreken van een nadere terugvorderingsbeschikking.

Dit betekent ook dat de vergoeding van de materiële schade onder c € 1.079 bedraagt, te weten 25% van € 4.314. Belanghebbende heeft uiteindelijk na een bezwaarprocedure een opwaartse correctiebeschikking ontvangen waarin haar € 4.44 is toegekend. De vermindering onder e1 wegens eerdere bijstelling dient € 4.314 te bedragen aangezien de vermindering maximaal het bedrag aan compensatie voor correctiebesluiten bedraagt (paragraaf 5 Compensatiebesluit).

Gederfde toeslagrente

Belanghebbende heeft ten onrechte nog geen vergoeding ontvangen voor de gederfde rente over de ten onrechte ingetrokken kinderopvangtoeslag conform par. 3.1.6. van de Compensatieregeling (versie 28 augustus 2020). De Commissie adviseert de dienst
hierover alsnog een vergoeding te verstrekken.

Anders dan gemachtigde betoogt is de dienst naar mening van de Commissie bevoegd om een rentevergoeding ingevolge artikel 3.1.6. van de Compensatieregeling te
verminderen met eerder door de dienst vergoede Awir-rente. De Commissie verwijst
daarvoor naar paragraaf 5 van het Compensatiebesluit (‘Vermindering van de
compensatie en de aanvullende compensatie voor werkelijke schade’, tweede en derde liggende streepje, laatste volzin).

Vergoeding proceskosten eerdere procedures

De Commissie heeft als taak advies uit te brengen op bezwaren tegen beschikkingen die zijn genomen onder meer op basis van de Compensatieregeling. Deze regeling bepaalt onder 3.1.5. dat de compensatie van proceskosten een forfaitaire vergoeding voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand betreft. Overige kosten, zoals de door belanghebbende opgegeven verlet- en reiskosten zijn kosten die strikt genomen niet onder het CAF-Besluit vallen en die door de CWS beoordeeld moeten worden. De Commissie acht het echter onnodig en ondoelmatig dat belanghebbenden voor een vergoeding van dergelijke kosten een gang naar de CWS moeten maken. De Commissie adviseert de dienst dan ook om dergelijke kosten te vergoeden met toepassing van art. 1. Besluit proceskosten bestuursrecht. De commissie wijst in dit verband ook nog op het advies van 2 juni 2021 in de zaak BAC 2020-009 inzake vergoeding van griffierecht.

Immateriële schadevergoeding

De forfaitaire vergoeding voor immateriële schade uit het Compensatiebesluit is een
vergoeding voor de veronderstelde stress, ongemak en onzekerheid die de
belanghebbende ervaart, omdat het lang duurt voordat de compensatie definitief is
berekend. De gemachtigde stelt dat deze elementen ook in deze zaak een rol spelen.
Belanghebbende heeft door de bezwaarprocedure langer moeten wachten op de
definitieve berekening van zijn compensatie en hiervan stress ervaren die nog steeds
voortduurt. De Bezwaarschriftenadviescommissie adviseert, net zoals zij al in eerdere zaken heeft gedaan (zie onder meer het advies BAC 2020-0026), dan ook om de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade van de belanghebbende te berekenen vanaf de datum van brief met het verzoek om inlichtingen (de zogenoemde baliebrief). Dat is de datum waarop het CAF-onderzoek dat tot de eerste neerwaartse beschikking heeft geleid, is gestart.

Extra compensatie van 1%

De bijstelling van extra compensatie van 1% zal aangepast moeten worden aan het naar boven bij te stellen compensatiebedrag.

Exceptieve toetsing Compensatieregeling

De Commissie is van mening dat de Compensatieregeling, waarbij gekozen is voor de
toekenning van forfaitaire bedragen, niet evident onrechtmatig of onevenredig is.
De Compensatieregeling kent forfaitaire elementen voor materiële schade, te weten 25% van het compensatiebedrag, en immateriële schade, waarvoor een standaardbedrag van € 500 per 6 maanden geldt. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om de werkelijke schade vergoed te krijgen. De Compensatieregeling biedt naar de mening van de Commissie in principe voldoende basis voor het beoordelen en toekennen van de compensatie, zeker nu voor de beoordeling van mogelijke uitzonderingen een maatwerk regeling is getroffen door middel van het inwinnen van het advies van de CWS.

Exceptieve toetsing Catshuisregeling

Om een zo groot mogelijke groep door ongekend onrecht gedupeerde ouders zo snel
mogelijk recht te kunnen doen, heeft het kabinet - onder andere- gekozen voor het
uitkeren van een forfaitair bedrag van € 30.000 aan alle gedupeerde ouders die een
verzoek voor herstel hebben ingediend en daarvoor, na aanvankelijk een lichte toets, in aanmerking komen (de zogenaamde Catshuisregeling). Indien gedupeerde ouders menen dat zij naast dit bedrag van € 30.000 in aanmerking komen voor een vergoeding voor hogere en werkelijk geleden schade, staat de weg open naar de CWS.

Aangevoerd is dat deze Catshuisregeling zich als zodanig, in abstracto, niet zou
verenigen met het evenredigheidsbeginsel in samenhang met het gelijkheidsbeginsel;
deze rechtsbeginselen zouden zich verzetten tegen een regeling die niet uitgaat van
maatwerk; hierdoor zou er onvoldoende erkenning zijn van de individuele situatie van de ouder. Het doel (het belang) van snelle, ruimhartige tegemoetkoming van een grote
groep gedupeerde ouders zou daar niet tegen opwegen.

Hoewel de Commissie onderkent dat de Catshuisregeling in individuele gevallen ongelijk kan uitwerken, meent zij toch dat het kabinet – gelet op de voordelen van een dergelijke lumpsumregeling – deze bestuurlijke keuze heeft kunnen maken; het samenstel van regelingen leidt naar haar oordeel niet per definitie tot een onaanvaardbaar of overwegend onevenwichtige uitkomst. Van belang hierbij is bovendien dat alle daadwerkelijke materiële en immateriële schade voor vergoeding in aanmerking komt en in alle fases van toekenning in rechtsbescherming wordt voorzien. In eerdere adviezen heeft de Commissie deze bezwaren uitgebreider behandeld. De Commissie verwijst naar; – onder andere – de adviezen BAC 2020-0024 en BAC 2020-0026.

Vergoeding proceskosten

Voor de kosten van de rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure heeft belanghebbende, nu het bezwaar naar de mening van de Commissie gedeeltelijk gegrond is, recht op een forfaitaire vergoeding op basis van 1 procespunt met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen, namelijk € 748.

Samenvatting en advies

Samengevat adviseert de Commissie:

• om het definitieve compensatiebedrag aan te passen in die zin dat in de ‘Berekening
  compensatie’ die als bijlage bij het bestreden besluit is gevoegd, onder element a het bedrag van € 4.314 op te nemen en onder element e1 het bedrag € 4.314 ;
• om de overige elementen en het totaal van het definitieve compensatiebedrag verder aan de gewijzigde bedragen aan te passen;
• om bij de vergoeding voor proceskosten eerdere procedures in gevallen als het
  onderhavige ook een vergoeding te verstrekken voor reis- en verletkosten van de
  belanghebbende;
• om de proceskosten voor de juridische bijstand voor de huidige bezwaarprocedure te compenseren, om voor het procespunt een wegingsfactor 2 toe te kennen, om daarbij het hoogste bedrag van € 748 per procespunt te hanteren;
• om de immateriële schade voor het verloop van de procedure vanaf de datum van de eerste neerwaartse correctie tot het moment van de beslissing op bezwaar toe te kennen; en
• om alsnog de door belanghebbende gederfde rente te vergoeden met toepassing van art. 27 Awir.

Hoewel de Commissie dus adviseert om het bedrag van de compensatie te verhogen, zal dit niet leiden tot een extra uitbetaling aan belanghebbende voor zover het totale bedrag van de compensatie blijft beneden de eerder ontvangen compensatie van in totaal € 30.000 euro.