BAC 2020-021

Publicatiedatum 03-06-2024

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Het door [gemachtigde] ingediende bezwaarschrift, namens [belanghebbende], is gericht tegen de door Belastingdienst/Toeslagen (hierna: de dienst) genomen beschikking definitieve compensatie CAF 11 van 26 maart 2020.

De compensatie is aan belanghebbende toegekend, omdat zij deel heeft uitgemaakt van het CAF 11-onderzoek. Met toepassing van de Compensatieregeling CAF 11 is aan haar een bedrag van € 23.426 toegekend.

De compensatie bestaat uit:

• vergoeding van door de Belastingdienst in het kader van CAF 11 teruggevorderde
  kinderopvangtoeslag (3.1.1 Compensatie voor correctiebesluiten);
• vergoeding van materiële schade volgens de vaste norm van 25% van dit bedrag
  (3.1.3 Compensatie voor veronderstelde materiële schade);
• vergoeding van invorderingskosten, inclusief rente (3.1.4 Compensatie voor
  invorderingskosten);
• vergoeding voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand (3.1.5.
  Compensatie voor proceskosten);
• vergoeding van immateriële schade van € 500 per 6 maanden (3.1.2
  Compensatie voor veronderstelde immateriële schade);
• extra vergoeding van 1% (6 Extra compensatie).

Deze bezwaarschriftprocedure heeft alleen betrekking op de toekenning van de
standaardvergoedingen volgens de Compensatieregeling en de hierna te noemen
Catshuisregeling en niet op de vergoeding van de werkelijke schade. Hiervoor is de
procedure bij de Commissie Werkelijke Schade bestemd. Een eventuele beslissing naar
aanleiding van het advies van die commissie is vatbaar voor bezwaar.

Procesverloop

• Bij brief van 17 december 2019 heeft de dienst belanghebbende een vooraankondiging van de voorlopige compensatieberekening toegezonden. Daarbij is een bedrag toegekend van € 19.184.
• Gemachtigde heeft bij brief van 6 januari 2020 namens belanghebbende de
  schaderegeling zoals die op dat moment in voorbereiding was, van commentaar
  voorzien en er vragen over gesteld. Bij brief van 10 februari 2020, heeft gemachtigde gereageerd op de vooraankondiging van de voorlopige compensatie en bij die gelegenheid nadere informatie verstrekt, inclusief schadestukken, over de kosten van de beroepsmatig verleende bijstand.
• Tegen de nihilstelling van de kinderopvangtoeslag voor de jaren 2013 en 2014 heeft belanghebbende bezwaar en beroep ingediend.
• Bij besluit van 26 maart 2020 heeft de dienst belanghebbende een compensatie
  toegekend van € 23.426. De gemachtigde heeft bezwaar ingediend op 6 mei 2020 en dit aangevuld met gronden op 21 september 2020.
• Bij besluit van 2 februari 2021 is de compensatie met een bedrag van € 6.574
  aangevuld tot € 30.000 op grond van de Catshuisregeling. Gemachtigde heeft bij brief van 11 maart 2021 pro forma bezwaar ingediend tegen dit besluit.
• De gemachtigde heeft aanvullende stukken ingediend, die op diens verzoek zijn
  doorgestuurd naar de Commissie Werkelijke Schade. De Commissie Werkelijke Schade heeft deze stukken in behandeling genomen.
• Op 22 juli 2021 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden in aanwezigheid van de gemachtigde en de dienst (in persoon). De echtgenoot van de belanghebbende was (online, via Webex) aanwezig.
• De termijn voor de beslissing op bezwaar is, in het kader van tussen de dienst en
  gemachtigde gemaakte procesafspraken, door de dienst verlengd tot 1 oktober 2021.

Gronden van bezwaar

De gronden van bezwaar luiden – samengevat – als volgt.

Het dossier ontbreekt

Gemachtigde stelt dat belanghebbende het bezwaardossier (nog) niet heeft ontvangen, waardoor de juistheid van de berekening van de compensatie niet gecontroleerd kan worden voor wat betreft de hoogte van de materiële en de immateriële schade.

Zorgvuldige voorbereiding en motivering

Gemachtigde voert aan dat (de berekening van) het definitieve compensatiebedrag in het besluit van 26 maart 2020 niet inzichtelijk is gemotiveerd. Hierdoor is niet duidelijk hoe de door belanghebbende ingebrachte nadere stukken in reactie op de vooraankondiging van 17 december 2019 zijn gewogen. Het besluit voldoet volgens gemachtigde derhalve niet aan de eisen van artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Exceptieve toetsing Compensatieregeling en Catshuisregeling

In plaats van toekenning van standaardbedragen had de werkelijke materiële en
immateriële schade vergoed moeten worden. Gemachtigde stelt dat deze reële schade
ook reeds voor het primaire besluit is geduid en onderbouwd. De dienst had zelf het
initiatief moeten nemen tot maatwerk in plaats van te verwijzen naar een wettelijke
regeling en/of een nadere beoordeling buiten het primaire besluit om door een andere
commissie.

Gemachtigde verwijst naar de uitspraken van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), RvS: Raad van State 17-03-2021, 201908739/1/R1 (Handhaving Tiel) en de Rechtbank Rotterdam ECLI:NL:RBROT:2021:5438 (NOW regeling).

In beide uitspraken is de rechter overgegaan tot een exceptieve toets voor in deze zaak
van belang zijnde wijze. De toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving.

Bij die toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene
rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk
richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de
beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de
vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Daarbij komt dat het
forfait voor immateriële schadevergoeding ten onrechte slechts uitgaat van een bedrag van € 500 voor ieder halfjaar in de genoemde periode (tot het moment van volledig herstel). De gemachtigde stelt dat de immateriële schade nu juist los staat van hetgeen feitelijk is teruggevorderd en niet te plaatsen is in het wettelijk systeem.

Verzoek vergoeding proceskosten

Gemachtigde heeft in het pro forma bezwaarschrift verzocht om vergoeding van
proceskosten voor de onderhavige bezwaarprocedure. Gemachtigde heeft de dienst ter zitting om een toelichting gevraagd op wat de dienst in zijn schriftelijke reactie stelt ten aanzien van de samenhang van zaken.

In rekening gebrachte toeslagrente

Gemachtigde heeft ter zitting verzocht de door belanghebbende betaalde toeslagrente
over het jaar 2013 te vergoeden onder post a) van de Compensatieregeling, conform eerdere adviezen van de Commissie en eerdere beslissingen op bezwaar van de dienst.

Teveelbetaling

Gemachtigde heeft ter zitting om opheldering gevraagd over een teveelbetaling over het jaar 2014 ten bedrage van € 1.852.

Kwijtschelding private schulden

Om de kinderopvangtoeslag over 2013 en 2014 terug te betalen, is belanghebbende
onder meer leningen aangegaan in de directe sociale omgeving. Het is niet bekend of
dergelijke leningen, die vaak op informele wijze zijn aangegaan, komen te vallen onder
de door het kabinet aangekondigde kwijtscheldingsregeling voor private schulden.
Gemachtigde vraagt daar aandacht voor.

Verweer

De dienst stelt zich – samengevat – op het standpunt dat het bezwaarschrift ontvankelijk is. In het bezwaarschrift staat een verzoek tot het opvragen van het persoonlijk dossier van belanghebbende. De dienst komt tot de conclusie dat het bezwaar gegrond is voor wat betreft de volgende onderdelen:

• In het bestreden besluit is de nadien ingevoerde vergoeding van rente over het bedrag van de – vooralsnog – gemiste kinderopvangtoeslag als gevolg van de neerwaartse correctiebeschikking, nog niet meegenomen. De dienst verklaart de aanpassing van het bedrag op grond van de aanpassing van het Compensatiebesluit mee te nemen in de beslissing op bezwaar.
• Op grond van eerdere adviezen van de Commissie zal de dienst als einddatum voor de berekening van de immateriële schade de datum van de beslissing op bezwaar hanteren.
• Bij de berekening van de vergoeding voor juridische bijstand zal conform eerdere
  adviezen van de Commissie het maximale tarief van € 748 per punt worden
  gehanteerd. De dienst kent 4 punten voor proceshandelingen toe en vermenigvuldigt die met de wegingsfactor 2 (zeer zwaar). Dat betekent dat de vergoeding wordt berekend op basis van 8 punten. Daarbij komt nog de vergoeding voor juridische bijstand in de onderhavige bezwaarprocedure.
• De dienst heeft ter zitting bevestigd dat belanghebbende in 2013 een bedrag inclusief toeslagrente heeft terugbetaald van € 8.248. Daarvan is bij het bestreden besluit een bedrag van € 7.970 vergoed. De dienst heeft toegezegd dat het resterende bedrag van € 278 in de beslissing op bezwaar alsnog conform eerdere adviezen van de Commissie zal worden opgenomen onder post a) (compensatiebedrag).
• Omdat bovengenoemde correcties worden toegepast, zal de dienst de extra
  compensatie van 1% berekenen over het nieuwe subsaldo.
• In de beslissing op bezwaar zal de dienst een nadere toelichting geven op de
  onderliggende cijfers waarop de beslissing op bezwaar is gebaseerd, met name de uitleg van het LIC-overzicht. Over het jaar 2014 is namelijk een bedrag van € 1.852
  opgenomen als teveelbedrag. Zoals blijkt uit hetzelfde overzicht stond nog een bedrag van € 1.678 (hoofdsom) + € 173 (rente) = € 1.851 open. Omdat er € 1 teveel is betaald, is het gehele bedrag als teveelbetaling ingeboekt. De resterende euro is
  vervolgens door de dienst als oninbaar geboekt.

Toepasselijke wet- en regelgeving

• Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb);
• Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir);
• Besluit Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken (hierna: de
  Compensatieregeling), gedateerd:
  • 6 december 2019 (Staatscourant 9 december 2019, nr. 66172);
  • 20 mei 2020 (Staatscourant 26 mei 2020, nr. 28700);
  • 28 augustus 2020 (Staatscourant 7 september 2020, nr. 45904);
• Besluit forfaitair bedrag en verruiming compensatieregeling (hierna: Catshuisregeling) gedateerd:
  • Staatscourant 19 maart 2021, nr. 14691;
  • Staatscourant 1 juni 2021, nr. 28304;
• Subsidieregeling pakket rechtsbijstand herstelregelingen kinderopvangtoeslag
  (Staatscourant 2021, nr. 10248);
• Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit proceskosten).

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Het bezwaar is tijdig ingediend en voldoet ook overigens aan de in de Awb gestelde
eisen voor ontvankelijkheid. De dienst heeft eveneens aangegeven dat het bezwaar
ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Samenloop beschikkingen van 26 maart 2020 en 2 februari 2021

Het kabinet omschrijft de Catshuisregeling – in de toelichting – als een aanvullende
maatregel. De Commissie meent dat er daarom voldoende aanleiding is om de aanvulling van de compensatie op grond van de Catshuisregeling te beschouwen als een nader besluit in de zin van artikel 6:19 Awb.

De Commissie wijst er op dat de feitelijke grondslag, evenals de bevoegdheidsgrondslag (artikel 49b Awir) dezelfde zijn als die van het primaire besluit. Voorts heeft, vanuit het oogpunt van rechtsbescherming, deze benadering van belanghebbende de voorkeur en is zij in lijn met het karakter van en de samenhang tussen deze regelingen. Deze lezing van de Commissie is door de dienst onderschreven in meerdere beslissingen op bezwaar onder andere in de beslissing op bezwaar in de zaak waarin de Commissie heeft geadviseerd onder nr. BAC 2020-029.

Ontbreken van het dossier

Het volledige dossier is niet alleen van belang voor het verloop van deze procedure,
maar ook voor verder procedures die door belanghebbende gevoerd gaan worden.

De Commissie beveelt de dienst, met klem, aan op korte termijn met de gemachtigde te overleggen over aanvulling van het dossier met eventuele nog ontbrekende onderdelen. Dit kan met name voor de procedure bij de Commissie Werkelijke Schade van belang zijn.

Exceptieve toetsing Compensatieregeling

De Commissie is van mening dat de Compensatieregeling, waarbij gekozen is voor de
toekenning van forfaitaire bedragen, niet evident onrechtmatig of onevenredig is.

De Compensatieregeling kent forfaitaire elementen voor materiële schade, te weten 25% van het compensatiebedrag en immateriële schade, waarvoor een standaardbedrag van € 500 per 6 maanden geldt. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om de werkelijke schade vergoed te krijgen. De Compensatieregeling biedt naar de mening van de Commissie in principe voldoende basis voor het beoordelen en toekennen van de compensatie, zeker nu voor de beoordeling van mogelijke uitzonderingen een maatwerkregeling is getroffen door middel van het inwinnen van het advies van de Commissie Werkelijke Schade.

Exceptieve toetsing Catshuisregeling

In eerdere adviezen heeft de Commissie het standpunt ingenomen dat de aanpak die aan de Catshuisregeling ten grondslag ligt, in brede zin te billijken is (zie BAC 2020-015).

Daarbij heeft de Commissie, kort samengevat, in aanmerking genomen dat het evenredigheidsbeginsel, in samenhang met het gelijkheidsbeginsel,
weliswaar een grote werking, maar geen absolute werking heeft. Het beginsel is
afgewogen tegen het belang om een zo groot mogelijk aantal gedupeerden van het CAF-beleid snel een (begin van) compensatie te bieden.

Het samenstel van compensatieregelingen waar de Catshuisregeling onderdeel van is,
leidt naar het oordeel van de commissie niet zonder meer tot een onaanvaardbare of
overwegend onevenwichtige uitkomst.

Het belang om een zo groot mogelijk aantal gedupeerden van het CAF-beleid snel een
(begin van) compensatie te bieden is een begrijpelijke keuze van het kabinet. Zeker
gezien het feit dat een specifieke compensatie voor de belanghebbende, met de daaraan verbonden erkenning van de individuele situatie van de ouder, mogelijk blijft door middel van de stap naar de Commissie Werkelijke Schade.

In wat belanghebbende in deze zaak aanvoert, ziet de Commissie geen aanleiding om te komen tot een ander advies aan de dienst op dit punt. In rekening gebrachte rente Hoewel voor compensatie van de in rekening gebrachte rente in de Compensatieregeling geen uitdrukkelijke grondslag is opgenomen, is de Commissie van mening dat de opzet van het stelsel van compensatie en met name paragraaf 3.1.1 van de Compensatieregeling, voldoende grondslag bieden voor vergoeding van in rekening gebrachte toeslagrente die ook feitelijk ten laste van belanghebbende is gekomen.

De Commissie heeft dan ook met instemming kennisgenomen van het voornemen van de dienst om in de beslissing op bezwaar de in rekening gebrachte rente over het jaar 2013 ten bedrage van € 278 alsnog te compenseren. Conform haar eerdere adviezen zoals BAC 2020-029 en in overeenstemming met de toezegging van de dienst ter zitting, adviseert de Commissie om de compensatie van de in rekening gebrachte toeslagrente in de berekening op te nemen onder post a) (compensatiebedrag).

Gemiste toeslagrente

De Commissie onderschrijft het standpunt van de dienst om bij de beslissing op bezwaar de gemiste toeslagrente op grond van onderdeel 3.1.6 van het Besluit
Compensatieregeling van 28 augustus 2020 mee te nemen in de berekening van het
definitieve compensatiebedrag.

In lijn met artikel 27 Awir wordt de rente enkelvoudig berekend over het tijdvak dat
aanvangt op 1 juli van het jaar volgend op het berekeningsjaar en eindigt op de dag van de dagtekening van de beslissing op bezwaar.

Juridische bijstand

De Commissie heeft met instemming kennisgenomen van het voornemen van de dienst om in de beslissing op bezwaar de vergoeding voor juridische bijstand te herzien en te berekenen op grond van het per 1 juli 2021 geldende hoogste tarief van € 748 per punt, zoals eerder is geadviseerd door de commissie in onder andere BAC 2020-029 door de Commissie.

Wat betreft het aantal procespunten bepaalt de Compensatieregeling dat de
wegingsfactor 2 (gewicht van de zaak: zeer zwaar) van toepassing is. Daarnaast kunnen naar analogie van de Subsidieregeling procespunten per proceshandeling worden toegekend Vaststaat dat belanghebbende beroep heeft ingesteld tegen de besluiten tot nihil stelling van de kinderopvangtoeslag over de jaren 2013 en 2014 en daarbij gebruik heeft gemaakt van beroepsmatig verleende juridische bijstand. Vaststaat verder dat die bijstand heeft bestaan uit het indienen van een beroepschrift door de toenmalige gemachtigde van belanghebbende en het verschijnen op zitting van diezelfde gemachtigde in beide zaken.

Conform het verweer van de dienst tijdens de hoorzitting adviseert de Commissie de
dienst om in zijn beslissing op bezwaar de vergoeding voor juridische bijstand vast te
stellen op 4 x 2 = 8 punten volgens het hoogste tarief van € 748 = € 5.984. Voorts
adviseert de Commissie om ook de vergoeding van de proceskosten in de onderhavige
bezwaarprocedure toe te kennen.

Immateriële schade

De forfaitaire vergoeding voor immateriële schade uit de Compensatieregeling is een
vergoeding voor de veronderstelde stress, ongemak en onzekerheid die de
belanghebbende ervaart omdat het lang duurt voordat de compensatie definitief is
berekend.

Belanghebbende heeft door de bezwaarprocedure langer moeten wachten op de
definitieve berekening van de compensatie. De gemachtigde heeft de stress benadrukt
die de belanghebbende en haar echtgenoot, hebben ervaren en nog steeds ervaren door deze hele affaire.

De Commissie adviseert de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade van de
belanghebbende, conform de toezegging van de dienst in zijn schriftelijke reactie, te
berekenen vanaf het moment van het eerste neerwaartse correctiebesluit in het kader
van het (CAF-)onderzoek tot het moment van de beslissing op bezwaar.

Blijkens de schriftelijke toelichting heeft de dienst in het bestreden besluit van 15 juli 2014 aangemerkt als de dag van eerste intrekking van de kinderopvangtoeslag. Daartoe beroept de dienst zich op productie 36 in het dossier, genaamd ‘melding zachte stop d.d. 15-07-2014’, waarin 15 juli 2014 wordt vermeld als ‘datum ontvangst’. Onder ‘toelichting’ in hetzelfde document staat: ‘Lasten en toeslag stopgezet per 01-04-2014 in verband met onderzoek CAF 11 Hawaii’. Uit deze laatste zin maakt de Commissie op dat 1 april 2014 het moment van aanvang is van het onderzoek CAF 11 Hawaii voor deze belanghebbende. De Commissie adviseert de dienst dan ook om in de beslissing op bezwaar 1 april 2014 als startdatum te hanteren bij de berekening van de veronderstelde immateriële schade.

Overweging ten overvloede: kwijtschelding private schulden

Bij brief van 25 mei 2021 aan de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal heeft de staatssecretaris van Financiën-Toeslagen en Douane medegedeeld voornemens te zijn een regeling op te stellen waarmee het Rijk ouders helpt hun private schuldlast op te lossen. Het voornemen bestaat eruit dat het Rijk private schulden gaat afbetalen.

Om de kinderopvangtoeslag over de jaren 2013 en 2014 terug te betalen heeft de
belanghebbende en haar echtgenoot onder meer leningen aangegaan in de directe
sociale omgeving. Het is onbekend of de aangekondigde kwijtscheldingsregeling zal
voorzien in afbetaling door het Rijk van dergelijke private schulden. Leningen die zijn
aangegaan bij familie en vrienden hebben vaak een informeel karakter. Bewijsstukken
zijn niet altijd beschikbaar voor leningen met informeel karakter.

De Commissie beveelt de dienst aan om de mogelijkheden voor de kwijtschelding van
private schulden te onderzoeken zodra de door de staatssecretaris aangekondigde
regeling is gepubliceerd. De commissie adviseert de dient in nauw overleg met
gemachtigde bestaan en omvang van private schulden vast te stellen aan de hand van de beschikbare bewijsstukken.

Advies

De Commissie is van oordeel dat de Compensatieregeling en de Catshuisregeling voldoende grondslag vormen voor het toekennen van compensatie en niet in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Deze lezing is ook overgenomen door de dienst.

De Commissie adviseert voorts om de in rekening gebrachte toeslagrente over het jaar
2013 ten bedrage van € 278 alsnog te compenseren en ook de gemiste toeslagrente te compenseren tot het moment van de beslissing op bezwaar.
De Commissie adviseert om compensatie voor juridische bijstand vast te stellen op 4 x 2 = 8 punten en deze volgens het hoogste tarief van € 748 te compenseren en voor déze procedure. De Commissie adviseert om de immateriële schade voor het verloop van de procedure vanaf het eerste neerwaartse correctiebesluit van 1 april 2014 tot het moment van de beslissing op bezwaar toe te kennen. De Commissie adviseert om gezien deze correcties de extra compensatie van 1% aan te passen.

Tot slot adviseert de Commissie om in de beslissing op het bezwaarschrift duidelijk te
maken aan belanghebbende dat deze beslissing alleen betrekking heeft op de toekenning van de forfaitaire vergoedingen volgens de compensatieregelingen en geen beslissing bevat op haar verzoek om vergoeding van werkelijke schade.

Wanneer de regeling voor de kwijtschelding van private schulden bekend is, adviseert de Commissie aan de dienst om met de belanghebbende in overleg te treden over de
toepasselijkheid van de regeling op de belanghebbende.