BAC 2025-15506

Publicatiedatum 05-02-2026

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Namens belanghebbende heeft de gemachtigde een bezwaarschrift ingediend tegen de definitieve beschikking compensatie KOT van UHT, die is gedateerd op
6 juli 2022. Deze beschikking wordt hierna aangeduid als de bestreden beschikking. Aan belanghebbende is geen compensatie toegekend op basis van de Wet hersteloperatie toeslagen (hierna: de Wht). Belanghebbende maakt hiertegen bezwaar.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 25 mei 2021 verzocht om een herbeoordeling van de kinderopvangtoeslag (hierna: KOT).
• UHT heeft bij de bestreden beschikking aan belanghebbende meegedeeld dat zij geen recht heeft op compensatie omdat zij nooit KOT heeft aangevraagd en dat aan haar ook nooit KOT is toegekend, terwijl bij haar ook geen KOT is teruggevorderd.
• De gemachtigde heeft met een brief van 5 augustus 2022, ingekomen op
  10 augustus 2022, tegen deze een bezwaarschrift ingediend.
• UHT heeft op 28 mei 2025 schriftelijk gereageerd op het bezwaarschrift.
• Met een brief van 9 juli 2025 heeft de voorzitter van de Commissie aan de gemachtigde bericht dat uit de op de zaak betrekking hebbende stukken lijkt te volgen dat belanghebbende nooit KOT heeft aangevraagd en dat er ook nooit KOT aan haar is toegekend of van haar is teruggevorderd of ten opzichte van haar is verrekend. In deze zelfde brief heeft de voorzitter bericht dat de Commissie vooralsnog vindt dat het bezwaar kennelijk ongegrond is en dat zij van plan is gebruik te maken van haar bevoegdheid om te adviseren zonder belanghebbende te horen. Voor het geval belanghebbende het daarmee oneens zou zijn, is zij in de gelegenheid gesteld om gemotiveerd te laten weten waarom een hoorzitting wel aan de orde zou zijn.
• De gemachtigde heeft met een bericht van 10 juli 2025 op deze mededeling van de voorzitter gereageerd. Hierna heeft de Commissie bepaald dat zij toch een hoorzitting zal houden.
• De Commissie heeft op 1 september 2025 een hoorzitting gehouden. Van deze zitting is een verslag opgemaakt, dat aan dit advies is gehecht. Aan het einde van de zitting zijn enkele procesafspraken gemaakt.
• Op 19 en 22 september 2025 heeft de gemachtigde enkele stukken ingestuurd.
• Op 16 oktober 2025 heeft UHT een aanvullende beschouwing ingezonden. Hierbij is een schriftelijk stuk van de ‘Expertisegroep Hardheidsclausule UHT’ van 23 september 2025 gevoegd. Dit stuk wordt hierna aangeduid als het expertiserapport. Het expertiserapport heeft betrekking op de situatie van belanghebbende.
• De gemachtigde heeft met een brief van 29 oktober 2025 op de aanvullende beschouwing van UHT gereageerd.
• Dit advies wordt uitgebracht door de voorzitter en twee commissieleden.

Ontvankelijkheid van het bezwaar

Niet ter discussie staat dat het bezwaarschrift ontvankelijk is.

De relevante vaststaande feiten

• Belanghebbende is op 30 november 2005 in algehele gemeenschap van goederen getrouwd met heer [naam]. Hij wordt hierna aangeduid als de
  ex-partner.
• Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren. Zij hebben in het verleden kinderopvang genoten. De kosten zijn steeds betaald van de gezamenlijke rekening van belanghebbende en de ex-partner.
• Belanghebbende en de ex-partner hebben vanaf september 2012 feitelijk niet meer samengewoond. Met ingang van 25 november 2012 zijn zij van tafel en bed gescheiden. Later is tussen hen de echtscheiding uitgesproken.
  De echtscheidingsbeschikking is op 26 april 2016 ingeschreven bij de gemeente. Het echtscheidingsconvenant vermeldt niets over eventuele schulden wegens de terugbetaling van ontvangen KOT.
• De kinderen hebben na het uiteengaan van de ouders steeds hun hoofdverblijf bij belanghebbende gehad. Alleen zij heeft steeds de financiële lasten van de kinderen gedragen, waaronder de bijdragen voor de kinderopvang.
• De ex-partner is naar het buitenland vertrokken. Zijn adres is onbekend, ook bij belanghebbende. Zij heeft al jarenlang geen contact met hem.
• Belanghebbende heeft nooit op eigen naam KOT aangevraagd. Zij heeft (op haar naam) ook nooit KOT ontvangen. Afgezien van de hierna te vermelden incassomaatregelen is er (dus) ook nooit rechtstreeks van of bij haarzelf KOT teruggevorderd of verrekend met andere toeslagen.
• De ex-partner heeft tijdens zijn huwelijk met belanghebbende wel KOT aangevraagd en (op zijn naam) ontvangen. De KOT was bedoeld voor de opvang van de kinderen van hem en belanghebbende. In een later stadium heeft de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: de B/T) in diverse beschikkingen de ex-partner verplicht KOT terug te betalen.
• De terugbetalingen aan de B/T van KOT die volgens de B/T ten onrechte was uitbetaald, zijn steeds door of ten laste van belanghebbende gedaan.
• De ex-partner heeft geen herbeoordeling van KOT aangevraagd.
  De mogelijkheid om een herbeoordeling te vragen bestaat niet meer.
• UHT heeft aan belanghebbende de stukken verstrekt die louter op haar zaak betrekking hebben. Deze stukken houden niets in over de toegekende of teruggevorderde KOT.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

De Commissie brengt advies uit over de vraag of UHT terecht en op goede gronden het verzoek van belanghebbende om compensatie of een tegemoetkoming heeft afgewezen.

De op de zaak betrekking hebbende stukken

Zoals vermeld, zijn aan belanghebbende de op haar zaak betrekking hebbende stukken verstrekt. Dit is op zichzelf niet in geschil. De Commissie heeft hierbij niet het oog op de stukken die betrekking hebben op (de situatie van) de ex-partner. De Commissie komt daarop later in dit advies terug. Met dit voorbehoud stelt de Commissie vast dat UHT heeft voldaan aan de in artikel 7:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen.

De toets aan artikel 2.1 lid 1 van de Wht

Op grond van artikel 2.1 lid 1 van de Wht kan aan een aanvrager van KOT compensatie worden toegekend als hij schade heeft geleden doordat – samengevat – de B/T ten aanzien van hem institutioneel vooringenomen heeft gehandeld of als de hardheid van de toepassing van het wettelijke systeem heeft geleid tot onbillijkheden van overwegende aard. In deze zaak draait het in de kern om de betekenis of toepasselijkheid van twee van deze criteria: de vereiste hoedanigheid van “aanvrager” en de vereiste schade door gedupeerdheid als gevolg van institutionele vooringenomenheid of hardheid. Deze criteria komen hierna aan de orde.

De hoedanigheid van “aanvrager”

Uit de vaststaande feiten blijkt dat belanghebbende zelf nooit KOT heeft aangevraagd bij de B/T. Het staat ook vast dat aan haar(zelf) nooit KOT is toegekend en dat bij haar (persoonlijk) nooit KOT is teruggevorderd of verrekend, bijvoorbeeld met andere toeslagen. Belanghebbende heeft echter wel degelijk nadeel ondervonden van de terugvordering van KOT; alle terugbetalingen van KOT die de B/T op naam van de ex-partner heeft gevorderd, zijn immers door of ten laste van haar gedaan.

Op dit punt kenmerkt deze zaak zich door twee bijzonderheden. Enerzijds heeft belanghebbende volgens de tekst van de Wht geen recht op compensatie alleen al omdat zij nooit KOT heeft aangevraagd. Anderzijds kan de ex-partner geen compensatie krijgen door het enkele feit dat hij geen herbeoordeling heeft aangevraagd; en dit los van de vraag of hij, als hij dat wel zou hebben gedaan, aanspraak zou hebben kunnen maken op enige compensatie of tegemoetkoming. Deze twee omstandigheden samen leiden tot de vaststelling dat de hoofdregels van de Wht in het geheel geen ruimte geven voor compensatie, óók niet als zou komen vast te staan dat de B/T ten opzichte van de ex-partner institutioneel vooringenomen heeft gehandeld of dat in die verhouding de toepassing van de relevante wetgeving heeft geleid tot onbillijkheden van overwegende aard door de hardheid van de toepassing van die wetgeving. Opmerking verdient verder dat belanghebbende volgens de letter van de wet ook niet (op eigen naam) in aanmerking komt voor de in artikel 2.14h lid 1 van de Wht neergelegde, mogelijkheid dat zij, als de ex-toeslagpartner van de aanvrager, een compensatie van € 10.000 krijgt. Een van de voorwaarden daarvoor is immers dat de gewezen toeslagpartner – in dit geval dus de ex-partner – na een herbeoordeling is aangemerkt als gedupeerde is en daardoor in aanmerking komt voor een herstelmaatregel. Belanghebbende kan aan deze voorwaarde niet voldoen, alleen al niet omdat de ex-partner geen herbeoordeling heeft aangevraagd (en dit mogelijk ook niet heeft willen doen). Daardoor is, op basis van de nu bekende gegevens, de ex-partner geen ‘gedupeerde’. De Commissie is van oordeel dat belanghebbende, die iedere mogelijkheid mist om contact te hebben met de ex-partner, daarmee in een situatie is komen te verkeren die rechtens op één lijn staat met overmacht.

Hoe dit ook zij, de hoofdregels van de Wht bieden dus geen grond voor enige compensatie aan belanghebbende.

De toepassing van artikel 9.1 lid 1 van de Wht

Belanghebbende heeft een beroep gedaan op de hardheidsclausule van artikel 9.1 lid 1 van de Wht. Voor zover hier van belang houdt deze clausule in dat de B/T bij een besluit tot toekenning van compensatie, een tegemoetkoming of vergoeding kan afwijken van artikel 2.1 van de Wht “voor zover toepassing van [dit] artikel gelet op doel en strekking ervan zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard voor degene die aanspraak wil maken op de toekenning”. Met verwijzing naar het expertiserapport wijst UHT het beroep van belanghebbende op de hardheidsclausule van de hand. Volgens haar kan deze clausule in dit geval geen toepassing vinden. De Commissie zal nu allereerst ingaan op dit geschilpunt.

Volgens de memorie van toelichting bij artikel 9.1 van de Wht bieden de in lid 1 van dit artikel genoemde bepalingen van de wet, waaronder het al aangehaalde artikel 2.1, op onderdelen voldoende beoordelingsruimte om rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van een individueel geval. Maar zij bevatten, zo is hieraan toegevoegd, ook elementen die het bestuursorgaan – in dit geval dus UHT – weinig ruimte laten. De memorie vermeldt hierover verder het volgende:

“Daar is bewust voor gekozen. Dit heeft echter het nadeel dat, als zich een bijzondere situatie voordoet waarin niet is voorzien en waarin toepassing van de wetsbepaling tot zeer onbillijke uitkomst leidt, zij [dat wil zeggen: de in artikel 9.1 lid 1 van de Wht aangehaalde artikelen, toevoeging Commissie] weinig mogelijkheden bieden om die uitkomst te verzachten. Met het oog op dergelijke gevallen wordt voorgesteld om in artikel 9.1 een hardheidsclausule op te nemen die het bestuursorgaan de bevoegdheid geeft om in een schrijnend geval af te wijken van de daarin genoemde artikelen. Een belangrijke voorwaarde daarbij is dat vasthouden aan de toepassing van de betreffende bepaling voor degene die het [onduidelijk is waarnaar dit woord verwijst, toevoeging Commissie] verzocht om toekenning van een van de genoemde herstelregelingen zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.”¹

¹ Kamerstukken II 2021-2022, 36 151, nr. 3, p. 162.

Bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel dat tot de Wht heeft geleid, zijn geen bijzonderheden naar voren gekomen die een nader licht werpen op de hardheidsclausule van artikel 9.1 lid 1 van de wet. Tegen deze achtergrond moet de Commissie tot een eigen uitleg van deze clausule komen. Hierbij houdt zij rekening met het in de memorie van toelichting meermalen als richtsnoer vermelde begrip ‘ruimhartigheid’ als aanduiding van een belangrijk richtsnoer bij de toepassing van de herstelwetgeving.²

In het expertiserapport komen de auteurs tot de conclusie (i) dat er in dit geval, gegeven het doel en de strekking van de Wht, geen sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard, en (ii) dat “de wetgever bij wet [heeft] voorzien in de situatie van belanghebbende”.

De Commissie acht dit eerste argument onjuist. Uit de vaststaande feiten volgt dat het hier gaat om een toeslag die gedurende het huwelijk van belanghebbende en de ex-partner aan een van hen is toegekend voor hun twee kinderen. In feite was de KOT dus bedoeld voor het gezin en daarmee ook voor belanghebbende. Het expertiserapport wijst op het stelsel van de wetgeving³, waarin onder “de aanvrager” van KOT alleen degene wordt verstaan die “feitelijk de aanvraag heeft ingediend”. Dit klopt. Maar dit gegeven is niet beslissend voor het antwoord op de vraag die nu aan de orde is, namelijk of hier ruimte is voor toepassing van de hardheidsclausule. Bij deze toepassing gaat het immers per definitie om gevallen waarin de tekst van de hoofdregels van de wet geen uitsluitsel geeft. De stelling in het expertiserapport dat de wetsgeschiedenis in dit geval in weg staat aan toepassing van de hardheidsclausule van artikel 9.1 lid 1 van de Wht, acht de Commissie dus in strijd met de aard en de strekking van deze clausule.

Naar het oordeel van de Commissie doet zich hier wel degelijk een geval voor waarin toepassing van artikel 2.1 van de Wht, gegeven het doel en de strekking ervan, leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard. Het doel van het strakke stelsel waarbij alles draait om ‘de aanvrager’, is dat er geen vermenging plaatsvindt met (de gegevens of de positie van) een ander, in dit geval de huwelijkspartner. Voorkomen moet worden dat (ex-)huwelijkspartners met mogelijk tegengestelde gegevens en wensen aanspraak maken op eenzelfde toeslag of compensatie, die in beginsel maar één keer wordt verleend. Deze ratio is in deze zaak niet aan de orde en kan daarin ook niet meer aan de orde komen. Het staat immers vast dat de ex-partner geen herbeoordeling heeft aangevraagd en niet (meer) op eigen naam enige compensatie heeft gekregen of kan krijgen. Door de onvindbaarheid van de ex-partner is belanghebbende ook – al jarenlang – niet in staat hem aan te spreken op zijn verplichtingen of hem te bewegen tot een verzoek om herbeoordeling. Bovendien is belanghebbende wel degene (en dus de enige van de toenmalige huwelijkspartners) die nadeel heeft ondervonden van de mogelijk ongerechtvaardigde terugvordering. In overeenstemming daarmee vermeldt het expertiserapport dat de terugvordering strekte tot herstel van “de gezamenlijke aanspraak” van belanghebbende en de ex-partner in “de rechtens juiste toestand”. Het betrof ook haar kinderen uit het huwelijk met de ex-partner. De opstellers van het expertiserapport schrijven te begrijpen dat het “vervelend” is voor belanghebbende dat zij terugvorderingen heeft “moeten” voldoen, maar de Commissie acht dit een bagatellisering van het probleem van belanghebbende en ziet in haar situatie wel degelijk een onbillijkheid van overwegende aard. UHT wijst er terecht op dat de in artikel 2.1 lid 1 van de Wht bedoelde compensatie voor een aanvrager “bedoeld is ter compensatie voor het hele gezin”,⁴ maar dit maakte de onmogelijkheid van compensatie louter om formele, wetstechnische redenen des te schrijnender. De Commissie roept in herinnering dat zij de situatie waarin belanghebbende is komen te verkeren heeft gekwalificeerd als (op één lijn staand met) overmacht. Het past in de hier vereiste ruimhartige uitvoering van de hersteloperatie om daarmee rekening te houden.

² De memorie vermeldt onder meer dat met het wetsvoorstel “ruimhartigheid [wordt] verkozen boven precisie”. Zie: Kamerstukken II 2021-2022, 36 151,
nr. 3, p. 5.

³ In het bijzonder: de artikelen 14 lid 1 en 26 lid 1 van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir), 4:2 van de Awb en 1.5 van de Wet kinderopvang (Wko).

⁴ Expertiserapport, vierde bladzijde, met verwijzing naar Kamerstukken II 2021-2022, 36151, nr. 3, p. 31.

Bij de uitleg van het begrip “een schrijnend geval” hoeft het niet uitsluitend te gaan om de bijzondere omstandigheden zoals op de derde bladzijde van het expertiserapport zijn vermeld. Met verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State5 (hierna: de ABRvS) houdt het rapport hierover het volgende in:

“Bij schrijnende omstandigheden kan worden gedacht aan serieuze en structurele financiële nood, aan ernstige medische omstandigheden, of aan andere ontwrichtende persoonlijke omstandigheden. Daarbij gaat het niet zozeer om omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode waarin de toeslagaffaire zich voltrok en die vanzelfsprekend in veel gevallen schrijnend zijn geweest. Het moet gaan om actuele omstandigheden die samenhangen met (de gevolgen van) een weigering om de het verzoek tot herbeoordeling door belanghebbende om als aanvrager van de kinderopvangtoeslag aan te merken en daarbij een verzoek tot herbeoordeling te laten indienen.“ ⁶

De hier bedoelde uitspraak van de ABRvS bevat slechts voorbeelden van gevallen van schrijnende omstandigheden in de zin van artikel 9.1 lid 1 van de Wht en dus geen volledige (‘limitatieve’) opsomming daarvan. De tekst van de wet en de wordingsgeschiedenis daarvan bieden geen aanknopingspunten voor een uitleg waarbij alleen omstandigheden van ná de toeslagaffaire relevant kunnen zijn en omstandigheden van destijds categorisch zijn uitgesloten. In de door de ABRvS gebruikte woorden “kan worden gedacht aan” ligt besloten dat de genoemde situaties niet alle denkbare schrijnende gevallen omvatten. De Commissie constateert dat in deze zaak “ontwrichtende persoonlijke omstandigheden” in de door de ABRvS bedoelde zin aan de orde kunnen zijn. Het gaat dan om het aanwezige risico van voortgezette ontwrichting van wat in het geval van belanghebbende resteert aan family life zoals bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: het EVRM). De in het citaat ook gebruikte woorden “niet zozeer” wijzen in deze zelfde richting. In dit geval is ook niet essentieel of belanghebbende de status van ‘aanvrager’ nastreeft. Met zijn beroep op de hier besproken hardheidsclausule beoogt zij slechts dat zij in dit opzicht op één lijn wordt gesteld met de ex-partner, die volgens haar louter toevallig de positie van ‘aanvrager’ heeft gehad. Dit laatste berustte op een onderlinge afspraak van hen beiden die ook anders had kunnen luiden.
Een afspraak hierover was uitsluitend nodig door de eisen van de toeslagwetgeving. Voor zover het expertiserapport omstandigheden van destijds categorisch uitsluit, komt deze opvatting hierna afzonderlijk aan de orde, bij de bespreking van de vraag of de wetgever heeft voorzien in de situatie van belanghebbende. De Commissie voegt hieraan toe dat naar haar oordeel het begrip “een schrijnend geval”, dat in de wetstekst trouwens niet voorkomt, naar haar aard niet alleen hoogst individueel bepaalde gevallen omvat. Ook situaties die vaker kunnen voorkomen en dus in zekere mate een generiek karakter (kunnen) hebben, zoals die in dit geval, kunnen een onbillijkheid van overwegende aard opleveren. Hier dringt zich een parallel op met de toeslagaffaire zelf. De gevallen van het daarin voorgekomen onrecht hadden vaak een repeterend karakter en waren dus niet louter op individuele en hoogst persoonlijke omstandigheden terug te voeren. De hersteloperatie is bedoeld om structurele problemen te onderkennen en daarvoor – voor zover mogelijk – passend herstel te bieden. De oplossingen van de voor dit herstel tot stand gekomen wetgeving, waaronder vooral de Wht, hebben naar hun aard een algemeen karakter. Deze oplossingen dekken niet alle gevallen van onrecht door de regelgeving van destijds en de toepassing daarvan. Ook daarbij zijn tekortkomingen en leemten aan het licht gekomen. Deze zijn niet beperkt tot hoogst individuele gevallen. De tekst van de wet en de wetsgeschiedenis bieden geen aanknopingspunten voor de opvatting dat reparaties op basis van artikel 9.1 lid 1 van de Wht beperkt moeten blijven tot dergelijke strikt individuele gevallen van actueel schrijnende situaties. Door echtscheidingen kunnen complicaties ontstaan waarin strikte toepassing van de hoofdlijnen van de Wht in overwegende mate onbillijk kan uitvallen. Ook dáárvoor is artikel 9.1 lid 1 van de wet bedoeld. De Commissie komt hiermee tot de tussenconclusie dat de bijzonderheden in deze zaak, in onderling verband bezien, een onbillijkheid van overwegende aard opleveren.

Het tweede hier te bespreken argument van de expertisegroep betreft de vraag of de wetgever wel of niet heeft “voorzien” in de situatie van belanghebbende. Anders gezegd: heeft de wetgever deze – of een daarmee op één lijn te stellen – situatie onder ogen gezien en in de wet verdisconteerd? Als deze laatste vraag met ja wordt beantwoord, kan het zijn dat de wetgever welbewust heeft afgezien van een regeling, maar ook dat hij op dit punt juist wel een bepaalde voorziening heeft getroffen. In beide gevallen kan men zeggen dat de wetgever in de bewuste situatie heeft ‘voorzien’. De Commissie staat voor de vraag of dit het geval is geweest voor de bijzondere situatie van belanghebbende en eventuele anderen in soortgelijke situaties.

⁵ ECLI:NL:RVS:2025:456, r.o. 7.3.

⁶ In het expertiserapport is in plaats van de geciteerde woorden vanaf “een weigering om de”, in de derde volzin, een geheel andere tekst aangehaald dan die van de ABRvS. De vervolgtekst is niet begrijpelijk.

In dit opzicht gaat UHT, in het voetspoor van het expertiserapport, uit van een te beperkte opvatting van het begrip “door de wetgever voorzien”. De ABRvS heeft in haar al aangehaalde uitspraak van 12 februari 2025 verwezen naar de memorie van toelichting op de Wht. Zij heeft op basis daarvan – enigszins geparafraseerd – vastgesteld dat bij de beoordeling van schrijnendheid geen doorslaggevende betekenis toekomt aan het antwoord op de vraag of een situatie waarin zich een onbillijkheid van overwegende aard voordoet, “door de wetgever in algemene zin is voorzien”. De Commissie heeft in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wht geen aanknopingspunt gevonden voor de opvatting dat verzoeken in situaties na echtscheiding, met de bijzonderheden van dit specifieke geval, zich categorisch aan de werking van de hardheidsclausule onttrekken. Het is aannemelijk dat de wetgever heeft gewild dat perikelen die in de kern hun oorzaak vinden in gecompliceerde (v)echtscheidingen, normaal gesproken niet in de hersteloperatie worden betrokken. In het geval van belanghebbende hebben naar het inzicht van de Commissie de complicaties echter in wezenlijke mate niet met dergelijke perikelen te maken maar met bijzonderheden van de toeslagwetgeving en het daarin voorkomende centrale begrip ‘aanvrager’. Uit niets blijkt dat de wetgever dit bij de introductie van de regelingen voor ex-partners onder ogen heeft gezien. Ook voor deze problemen moet de op ruimhartig herstel – en dus: genoegdoening – gerichte wetgeving in beginsel een oplossing kunnen bieden.

Hierbij is de (geschiedenis van de totstandkoming van) de Wet aanvullende regelingen hersteloperatie toeslagen7 van belang. Deze wet biedt immers in een regeling voor ex-partners. Aan de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat tot deze wet heeft geleid, is het volgende ontleend.⁸

“De diversiteit aan problematiek binnen de groep voormalig partners is groot. Voor een deel van de voormalig partners geldt dat zij na een relatiebreuk deelgenoot bleven van het leed waarbij zij bijvoorbeeld meebetaalden aan de afbetaling van vorderingen of gevolgen ervoeren van de situatie in de vorm van mentale klachten. Omdat zij vaak meebetaalden, gingen zij daarvoor vaak ook eigen schulden aan. Ook de kinderen van ex-partners kunnen hiervan de gevolgen hebben ondervonden. Dit geldt niet voor alle voormalig partners. Opgemerkt wordt dat er ook voormalig partners zijn die niet of nauwelijks gedupeerd zijn omdat zij geen of nauwelijks een bijdrage hebben geleverd of vertrokken zijn voorafgaand aan of kort na de eerste terugvorderingen en de toeslagpartner met eventuele gevolgen hebben achtergelaten. In de reikwijdte van de regeling wordt, via de afbakening van het begrip ex-partner, binnen de kaders van uitvoerbaarheid en uitlegbaarheid, zoveel mogelijk recht gedaan aan deze diversiteit. Het onderhavige voorstel voorziet in een regeling voor die laatste groep. Ook voor een deel van deze ex-partners is het leed na het verbreken van het toeslagpartnerschap immers niet opgehouden. Zo bleven ze betrokken bij de afhandeling van de terugvorderingen van kinderopvangtoeslag (hierna: terugvorderingen) die waren gericht aan de aanvrager van kinderopvangtoeslag. Zij ontvingen daarnaast door de (financiële) problematiek vaak niet de verschuldigde kinder- en/of partneralimentatie en hebben te maken gekregen met stress en mentale klachten. Uit gesprekken met deze ex-partners blijkt dat de problemen bij de kinderopvangtoeslag, net als bij de aanvrager van kinderopvangtoeslag, hebben geleid tot een keten van ellende.”

De memorie vermeldt ook:

“Dit wetsvoorstel voorziet in een zelfstandige aanspraak van de gedupeerde ex-partner op een forfaitaire compensatie en de aanvullende maatregelen in de hersteloperatie. Op deze manier wordt herstel geboden voor de gedupeerde ex-partner. [ …] De aanspraak van een ex-partner is afhankelijk van de vastgestelde gedupeerdheid van de aanvrager van kinderopvangtoeslag. Het kan voorkomen dat de potentieel gedupeerde aanvrager van kinderopvangtoeslag is overleden en nog geen aanvraag voor een herstelmaatregel heeft gedaan. Die overledene is daarmee ook niet aangemerkt als gedupeerde. Het wordt wenselijk geacht om de ex-partner in dit geval alsnog toegang te bieden tot de ex-partnerregeling. Er zijn twee situaties waarin die ex-partner toch in aanmerking kan komen voor de ex-partnerregeling. In beide situaties dient aannemelijk te zijn dat ten aanzien van de overleden aanvrager een herstelmaatregel zou zijn toegepast.

Ten eerste in de situatie waarin de aanvrager van kinderopvangtoeslag geen aanvraag voor een herstelmaatregel heeft gedaan en is komen te overlijden vóór 1 januari 2024. De tweede situatie is die waarin de aanvrager van kinderopvangtoeslag voor overlijden een aanvraag voor een herstelmaatregel heeft gedaan, maar de toekenning nog niet heeft plaatsgevonden. In beide situaties geldt dat aannemelijk moet zijn dat de aanvrager van kinderopvangtoeslag in aanmerking gekomen zou zijn voor toepassing van een herstelmaatregel als hij nog in leven zou zijn geweest.”

⁷ Stb. 2023, 264.

⁸ Kamerstukken II 2022-2023, 36 352, nr. 3, p. 4 en 5.

Hieruit blijkt dat de regering bij de nieuwe regeling voor de ‘ex-toeslagpartner’ (dat wil zeggen: de gewezen partner van de aanvrager, in dit geval dus belanghebbende) de situatie voor ogen had dat de aanvrager gedupeerde is, maar de ‘ex-toeslagpartner’ schade heeft geleden maar het lege handen blijft. Zoals eerder vermeld, is dit een wezenlijk andere situatie dan die van deze zaak. Hier gaat het om een aanvrager die onvindbaar is, geen herbeoordeling heeft aangevraagd en (alleen al daardoor) niet als gedupeerde kan worden aangemerkt. De Wet aanvullende regelingen hersteloperatie toeslagen biedt een vaste (“forfaitaire”) vergoeding van € 10.000 voor de ‘ex-toeslagpartner’ wiens gewezen partner compensatie heeft gekregen. Dan is er dus tweemaal een vergoeding voor de beide ex-partners samen. In deze zaak doet zich echter het tegenovergestelde voor, namelijk dat geen van beiden enige compensatie krijgt. Het expertiserapport maakt melding van de situatie dat een ouder “geen behoefte heeft en financieel herstel” en voegt hieraan toe dat het kabinet “deze wens” respecteert.⁹ Dit is echter een heel andere situatie dan die van belanghebbende, waarin de ex-partner met de noorderzon is vertrokken en geen enkele wens heeft geuit. Uit de wetsgeschiedenis komt niet naar voren dat de wetgever deze – of een soortgelijke – situatie voor ogen heeft gehad en daarvoor welbewust geen regeling heeft getroffen. De omstandigheden in deze zaak wijken ook wezenlijk af van die in de zaak die tot de aangehaalde uitspraak van de ABRvS heeft geleid. Er is wel een wettelijke regeling voor het geval dat de aanvrager is overleden, maar deze situatie doet zich hier niet voor en kan daarmee niet zonder meer worden gelijkgesteld. De Commissie komt overigens op dit laatste aspect verderop in dit advies terug. Zie de tekst onder het tussenkopje “Een andere wijze van compenseren”.

Dit brengt de Commissie tot de tweede tussenconclusie, namelijk dat de wetgever niet heeft voorzien in de specifieke situatie die zich hier voordoet. Aldus leiden de beide tussenconclusies ertoe dat toepassing van de hardheidsclausule van artikel 9 lid 1 van de Wht gerechtvaardigd is en niet in strijd is met het stelsel van deze wet of met datgene wat de wetgever daarbij voor ogen heeft gehad.

Een herbeoordeling van de KOT?
Deze conclusie leidt nog niet tot enige vorm van compensatie voor belanghebbende op grond van deze wet. Het oordeel dat het verzoek van belanghebbende om compensatie niet mag stuklopen op het enkele gegeven dat zij niet de aanvrager van de KOT is geweest, betekent immers niet dat de B/T tegenover de ex-partner (of belanghebbende) vooringenomen heeft gehandeld of dat toepassing van het wettelijke stelsel ten opzichte van (een van) hen te hard was. Of dit het geval is kan pas worden vastgesteld na een herbeoordeling, die er echter niet is geweest en ook niet meer mogelijk is.

De Commissie beschikt niet over de inhoudelijke gegevens van de ex-partner en kan dus niet beoordelen of hij gedupeerd is. Een onderzoek naar deze gegevens stuit hoogstwaarschijnlijk af op de regels van de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: de AVG), De artikelen 5 en 6 van de AVG houden – kort gezegd – een verbod voor de B/T in om gegevens betreffende een “derde” (hier: de ex-partner) zonder diens toestemming te verstrekken aan belanghebbende. Kennelijk vormt dit voor UHT de reden om niet mee te werken aan een herbeoordeling. De Commissie zou UHT hierin kunnen volgen, maar zij sluit niet uit dat deze uitleg van de AVG mogelijk te beperkt is. Het voert de Commissie te ver om dit aspect binnen het kader van dit advies nader uit te werken.

⁹ Expertiserapport, derde blad, tekst na de voorlaatste bullet. Zie ook de tekst na de laatste bullet.

Voor het geval dat UHT bijvoorbeeld op een van de gronden die in artikel 6 lid 1 onder e en f van de AVG zijn vermeld, toch de vrijheid vindt om zonder toestemming of medeweten van de ex-partner tot een herbeoordeling van zijn gegevens over te gaan, kan zij daaraan uiteraard uitvoering geven en ontstaat zicht op de positie van de ex-partner als eventuele gedupeerde.

Wat betekent dit voor het bezwaar?
Afgezien van deze laatste mogelijkheid is de situatie naar het oordeel van de Commissie nu dus als volgt. Belanghebbende heeft niet op eigen naam een positie als ‘gedupeerde’. Ook met – de door de Commissie geadviseerde – toepassing van de hardheidsclausule van artikel 9.1 lid 1 van de Wht is zo’n positie niet vast te stellen. Belanghebbende kan niet zelf, op basis van het dossier van de ex-partner, een herbeoordeling laten uitvoeren. Het gevolg van een en ander is dat niet kan worden vastgesteld of de ex-partner of belanghebbende zelf ‘gedupeerde’ is.

De Commissie ziet ook hierin een onbillijkheid van overwegende aard. Zij komt – op soortgelijke gronden als in haar opvatting over het begrip “aanvrager” – tot het advies aan UHT om ook op dit punt af te wijken van de hoofdregel van artikel 2.1 lid 1 van de Wht en aan belanghebbende een compensatie toe te kennen. Dit betreft dus het vereiste van gedupeerdheid. Het gegeven dat er geen herbeoordeling is geweest of kan komen, roept echter wel de vraag op hoe hierin moet worden voorzien. De Commissie beveelt als oplossing aan dat er een schatting wordt gemaakt van de kans dat een herbeoordeling in het geval van de ex-partner zou hebben geleid tot enige compensatie of vergoeding. Het gaat daarmee dus om de kans op gedupeerdheid.

Deze kans is in redelijkheid en billijkheid – en binnen de doeleinden van de herstelwetgeving met de ruimhartigheid en het maatwerk die daarin passen – als volgt te begroten. Het totale aantal uitgevoerde herbeoordelingen kan worden gedeeld door het aantal gevallen waarin de herbeoordeling tot enige compensatie of vergoeding heeft geleid. Deze aantallen kunnen worden gerelateerd aan een bepaalde periode, die begint op de datum van inwerkingtreding van deze herstelwetgeving (met inbegrip van de Catshuisregeling) en eindigt op de datum van de bestreden beschikking. Daarbij dienen de verzoeken die nog niet zijn afgehandeld uiteraard buiten beschouwing te blijven. De aldus verkregen breuk (x%) kan worden vermenigvuldigd met het bedrag van € 30.000 dat op grond van de Catshuisregeling als minimum beschikbaar is voor een gedupeerde. Het zo te berekenen bedrag ware, vermeerderd met de gebruikelijke opslagen, als compensatie aan belanghebbende toe te kennen.

Bij deze oplossing plaatst de Commissie twee kanttekeningen.
In de eerste plaats verdient (ook) hier overweging dat het in dit geval niet gaat om het via de herstelwetgeving oplossen van een probleem dat in de kern (bijna) uitsluitend een probleem van ex-echtelieden is. Zoals al is gezegd: de ratio van het stelsel met één exclusieve ‘aanvrager’ ook bij toeslagen die bij uitstek voor een gezin zijn bedoeld, is hier niet in het geding. Er is geen gevaar dat UHT tweemaal moet compenseren. Integendeel: het gegeven dat zij voor mogelijk onrecht dat de ex-echtelieden tezamen is aangedaan helemaal niets behoeft te vergoeden, levert een onbillijkheid van overwegende aard op.

De tweede kanttekening betreft de mogelijkheid dat de echtscheiding mede een gevolg is van de perikelen die het gezin van belanghebbende hebben getroffen juist door de toeslagenaffaire. In deze zaak kan de Commissie niet vaststellen dat er, in relevante mate, een causaal verband bestaat tussen enerzijds eventuele tekortkomingen in de uitvoering van het toeslagenstelsel ten opzichte van belanghebbende en de ex-partner, en anderzijds de echtscheiding. Maar hoge schulden door terugvorderingen en de daardoor ontstane financiële nood leiden – naar de ervaring leert en de Commissie ook in veel andere dossiers ziet – niet zelden ook tot echtelijke problemen en problemen met de (hierdoor extra kwetsbare) kinderen van de toeslagouders. Gezinnen kunnen daardoor ontwricht raken. Het mag als een feit van algemene bekendheid gelden dat de Toeslagenaffaire voor zeer veel aanvragers van KOT grote schade heeft toegebracht aan het gezinsleven. Hierbij zijn ook de verplichtingen van (de B/T en UHT als organen van) de Staat op grond van artikel 8 van het EVRM in het geding. Bij de zojuist bedoelde verplichtingen kan het mede gaan om plichten die voortvloeien uit hun vroegere huwelijk, mogelijk ook in relatie tot de AVG. Ook in zoverre gaat het hier dus niet om een bijzonderheid van belanghebbende in haar particuliere relatie tot de ex-partner.

Een andere wijze van compenseren
Voor het geval UHT zich niet kan vinden in deze wijze van begroten (in plaats van vaststellen) van de gedupeerdheid van de ex-partner en belanghebbende tezamen, adviseert de Commissie UHT om aansluiting te zoeken bij de regelingen voor ex-toeslagpartners van gedupeerde aanvragers en voor ex-partners van overleden aanvragers.¹⁰ Zoals eerder is vermeld, is de forfaitaire compensatie van artikel 2.14h van de Wht naar de letter niet bedoeld voor de ex-partner (in dit geval dus: belanghebbende) van een aanvrager van wie niet vaststaat dat deze is gedupeerd, maar de anomalie van deze uitkomst springt in het oog. Immers: belanghebbende zou beter af zijn als de ex-partner wél compensatie zou hebben gekregen dan in dit geval, waarin hij niets heeft (verzocht en) ontvangen, of als was overleden in plaats van nog in leven te zijn. Dit is ongerijmd. Daarnaast is er een analogie met de regeling voor de ex-partners van een overleden aanvrager, met eveneens een forfaitaire compensatie van € 10.000. Deze andere wijze van compensatie brengt dan mee dat aan belanghebbende een compensatie van € 10.000 wordt toegekend.

De proceskosten
Nu de Commissie concludeert tot gegrondverklaring van het bezwaar, adviseert zij tot toewijzing van het verzoek om vergoeding van de proceskosten in deze bezwaarprocedure. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van drie procespunten (bezwaarschrift, verschijning op de hoorzitting en de reactie op de nadere beschouwing van UHT en het daarbij gevoegde expertiserapport) met een wegingsfactor 2. Evenals in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.

¹⁰ Zie Kamerstukken II 2022-2023, 31 066, nr. 912, p. 9.

Conclusie

De Commissie adviseert UHT om het bezwaar gegrond te verklaren en in de beslissing op bezwaar aan belanghebbende compensatie toe te kennen in overeenstemming met een van de aanbevelingen waartoe de Commissie in dit advies is gekomen. De Commissie adviseert ook tot toekenning van een vergoeding voor de proceskosten van belanghebbende.