BAC 2022-06797/2022-12048

Publicatiedatum 22-05-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door gemachtigde, namens belanghebbende ingediende bezwaar is gericht tegen de volgende door UHT genomen beschikkingen:

• De eerstetoetsbeschikking van 25 maart 2022 met kenmerk UHT CHR MGU
  waarbij aan belanghebbende geen voorschot op de compensatie is toegekend;
• De definitieve compensatiebeschikking van 29 september 2022 met kenmerk
  UHT-DC I waarbij aan belanghebbende over de toeslagjaren 2010 en 2011 een
  compensatiebedrag van € 50.379,- is toegekend;
• De beschikking van 31 januari 2023 met kenmerk UHT-O OGS-B waarbij aan
  belanghebbende een O/GS-tegemoetkoming tot een bedrag van € 3.271,- is
  toegekend met betrekking tot een terugvordering over het toeslagjaar 2012.

Overgangsrecht
Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 8.6 en 9.2 Wht moeten de bestreden beschikkingen geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft UHT op 8 april 2021 verzocht om een herbeoordeling van
  haar aanspraken op kinderopvangtoeslag.
• UHT heeft bij eerstetoetsbeschikking van 25 maart 2022 met kenmerk UHT CHR
  MGU aan belanghebbende meegedeeld dat zij nog geen aanleiding ziet om een
  voorschot van € 30.000,- aan belanghebbende uit te keren.
• Gemachtigde heeft bij brief van 28 april 2022, op 2 mei 2022 door UHT
  ontvangen, een bezwaarschrift ingediend tegen de afwijzende
  eerstetoetsbeschikking.
• UHT heeft in het kader van de herbeoordeling gekeken naar de toeslagjaren 2010
  tot en met 2012 en een zienswijze ingediend bij de Commissie van Wijzen
  (hierna: CvW).
• De CvW heeft op 1 september 2022 het verzoek van belanghebbende beoordeeld
  en geconcludeerd dat belanghebbende over het toeslagjaar 2012 niet in
  aanmerking komt voor compensatie uit hoofde van institutionele
  vooringenomenheid of hardheid bij de uitvoering. Over het toeslagjaar 2012 komt
  belanghebbende wel in aanmerking voor een O/GS-tegemoetkoming, aldus de
  CvW.
• UHT heeft bij definitieve compensatiebeschikking van 29 september 2022 met
  kenmerk UHT-DC I een bedrag van € 50.379,- toegekend over de toeslagjaren
  2010 en 2011.
• Gemachtigde heeft bij brief van 4 november 2022, op 7 november 2022 door UHT
  ontvangen, een bezwaarschrift ingediend tegen de definitieve
  compensatiebeschikking.
• UHT heeft bij beschikking van 31 januari 2023 met kenmerk UHT-O OGS-B een
  O/GS-tegemoetkoming van € 3.271,- toegekend met betrekking tot een
  cumulatief terugvorderingsbedrag van € 10.902,- over het toeslagjaar 2012.
• Gemachtigde heeft bij brief van 9 maart 2023, dezelfde dag door UHT ontvangen,
  een bezwaarschrift ingediend tegen de beschikking over de O/GStegemoetkoming.
• UHT heeft op 5 juni 2023 schriftelijk gereageerd.
• Op 21 februari 2024 heeft een hoorzitting bij de Commissie plaatsgevonden. Van
  de hoorzitting is verslag gemaakt. Dit verslag is achter het advies gevoegd.
• Na de hoorzitting heeft een schriftelijke ronde plaatsgevonden. UHT heeft op 14
  maart 2024 een aanvullende beschouwing ingediend. Gemachtigde heeft op 22
  maart 2024 gereageerd.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaar van belanghebbende ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Geen schending inzagerecht en/of equality of arms
Belanghebbende voert aan dat UHT heeft verzuimd stukken te overleggen, die voor de
beoordeling van het bezwaar relevant zijn. Haar inzagerecht en de equality of arms
zouden hiermee geschonden zijn. De Commissie overweegt met betrekking tot deze
procedurele bezwaren als volgt.

Ingevolge artikel 7:4 lid 2 Awb heeft belanghebbende voorafgaand aan de hoorzitting bij de Commissie recht op afschriften van de op de zaak betrekking hebbende stukken
(hierna: het inzagerecht).

Bij de schriftelijke reactie heeft UHT een uitgebreid bezwaardossier overgelegd, waarmee belanghebbende over de benodigde stukken beschikt om de besluiten op juistheid te beoordelen. De door belanghebbende bij bezwaar verzochte bescheiden, zoals de LICoverzichten de tijdlijn en het informatie- en beoordelingsformulier, zijn aan haar verstrekt. Het komt de Commissie voor dat belanghebbende hiermee kan beschikken over de op de zaak betrekking hebbende stukken. Het is niet aannemelijk dat belanghebbende in haar rechtspositie is geschaad door het niet overleggen van stukken.

De Commissie is gezien het voorgaande de opvatting toegedaan dat het inzagerecht en de equality of arms in deze bezwaarprocedure niet worden geschonden.

Het bezwaar tegen de eerstetoetsbeschikking (UHT CHR MGU) slaagt
De Commissie ziet zich voor de vraag gesteld of UHT terecht en op goede gronden is
gekomen tot haar beslissing om het verzoek van belanghebbende om compensatie of
tegemoetkoming bij eerstetoetsbeschikking af te wijzen.

In het kader van de hersteloperatie kinderopvangtoeslag heeft het kabinet eind 2020
aanvullende maatregelen genomen met als doel de ouder sneller recht te kunnen doen. Eén van die maatregelen betreft het uitkeren van een forfaitair bedrag van € 30.000,- aan alle gedupeerde ouders die een verzoek voor herstel hebben ingediend.

Ingevolge artikel 2.7 Wht is het voor het beoordelen van de vraag of een ouder in
aanmerking komt voor toekenning van € 30.000,-, voorzien in de uitvoering van een
zogenaamde eerste toets. Het gaat hierbij om een eerste toets of de ouder in
aanmerking komt voor een herstelmaatregel als bedoeld in artikel 2.7 lid 4 en 5 Wht. Na deze eerste toets volgt nog een integrale beoordeling.

UHT heeft na de integrale beoordeling bij definitieve compensatiebeschikking van 29
september 2022 alsnog een compensatiebedrag van € 50.379,- aan belanghebbende
toegekend. Het compensatiebedrag overschrijdt de € 30.000,- die maximaal aan
belanghebbende kan worden toegekend uit hoofde van de eerste toets en haar
processueel belang is daarmee komen te vervallen, behalve voor zover het ziet op een
toe te kennen proceskostenvergoeding.

De Commissie is van opvatting dat het bezwaar tegen de eerstetoetsbeschikking gegrond moet worden verklaard. Uit de definitieve compensatiebeschikking van 29 september 2022 volgt dat compensatie over de toeslagjaren 2010 en 2011 wordt toegekend, nu: “(2010) [Uit het dossier] blijkt dat u de jaaropgave 2010 nog niet had ingestuurd, maar niet dat bij u de herhaalde informatieverzoeken zijn gedaan, zoals behoort. (2011) In de systemen van de Belastingdienst zijn niet het informatieverzoek en de rappelbrief te vinden, die aan de nihilbeschikking vooraf behoren te gaan.
Daardoor kan niet worden aangetoond dat u voldoende in de gelegenheid bent
gesteld uw KOT aannemelijk te maken.”

Vervolgens is over beide jaren aangenomen dat de Belastingdienst/Toeslagen individueel vooringenomen tegenover belanghebbende heeft gehandeld. De Commissie leidt hieruit af dat UHT bij de beoordeling eerste toets onvoldoende heeft gekeken naar de correspondentie over de toeslagjaren 2011 en 2012.

Bij de eerste toets vindt, zoals hierboven omschreven, geen integrale beoordeling plaats. Het onderzoek bij de eerste toets moet echter wel zorgvuldig worden uitgevoerd. Dat is ook aangegeven in de parlementaire toelichting bij de invoering van de eerste toets. De Commissie overweegt dat een zorgvuldig onderzoek in het kader van de eerste toets met zich brengt dat de behandelaar eerste toets alle correspondentie die aan de verlaging KOT vooraf is gegaan, in zijn beoordeling betrekt. Anders is ook geen voorlopig oordeel te geven over de vraag of de Belastingdienst/Toeslagen over de toeslagjaren in kwestie vooringenomen heeft gehandeld.

Vervolgens heeft UHT verzuimd te kijken of belanghebbende een O/GS-registratie had en uit dien hoofde in aanmerking kwam voor een herstelmaatregel. Volgens de O/GSregistratie kwam belanghebbende ook om die reden in aanmerking voor een
herstelmaatregel.

De Commissie is gezien het bovenstaande van opvatting dat bij eerstetoetsbeschikking
had moeten worden beschikt dat belanghebbende in aanmerking kwam voor een
herstelmaatregel en dus recht had op het voorschot van € 30.000,-. Zij adviseert UHT
daarom het bezwaar tegen de eerstetoetsbeschikking gegrond te verklaren en daarom
een proceskostenvergoeding toe te kennen.

Beoordeling forfaitaire compensatieberekening toeslagjaren 2010 en 2011
Tussen partijen is niet in geschil dat de Belastingdienst/Toeslagen tegenover
belanghebbende over de toeslagjaren 2010 en 2011 individueel vooringenomen heeft
gehandeld. Belanghebbende heeft in bezwaar twee punten in de compensatieberekening,van UHT betwist: de immateriële schadevergoeding en de rente gemiste kinderopvangtoeslag. De Commissie overweegt hierover als volgt.

De vergoeding voor immateriële schade (component n)
Ingevolge artikel 2.2 onderdeel d Wht bestaat de compensatie ook uit een bedrag voor
immateriële schade. Het bedrag is, ongeacht het aantal berekeningsjaren waarop de
compensatie betrekking heeft, gelijk aan € 500,- voor ieder half jaar dat is verstreken
tussen de dagtekening van de eerste neerwaartse beschikking en de dagtekening van de eerste beschikking tot toekenning van compensatie, waarbij een deel van ieder half jaar naar boven wordt afgerond op een half jaar (artikel 2.3 lid 4 Wht).

UHT heeft bij definitieve compensatiebeschikking de startdatum van de immateriële
schadevergoeding bepaald op 22 oktober 2011. In haar schriftelijke reactie van 5 juni
2023 heeft UHT aangegeven dat de startdatum eigenlijk 14 oktober 2011 had moeten
zijn, de dagtekening van het eerste neerwaartse correctiebesluit (de nihilstelling over het toeslagjaar 2011). Dit heeft op zichzelf echter geen gevolgen voor de hoogte van de immateriële schadevergoeding, aldus UHT.

De Commissie constateert dat de benadering van UHT in overeenstemming is met artikel 2.3 lid 4 Wht. Voor zover de Commissie bekend hanteert UHT echter het begunstigende beleid, dat voor de berekening van de immateriële schade wordt uitgegaan van de datum van het eerste vooringenomen handelen door Belastingdienst/Toeslagen, dat uiteindelijk heeft geleid tot de neerwaartse correctie. De Commissie heeft met de gemachtigde van UHT tijdens de hoorzitting dit beleid besproken, waarna hij heeft gevraagd later een schriftelijke reactie te mogen geven. Nadat hij daartoe in de gelegenheid is gesteld, heeft de gemachtigde van UHT volstaan met de mededeling dat UHT de eerste neerwaartse correctiebeschikking als begindatum hanteert. Daarmee heeft de ambtenaar geen inzicht geboden in de toepassing van het bij UHT gehanteerde beleid.

Naar opvatting van de Commissie moet het begunstigende beleid ook in het geval van
belanghebbende worden gevolgd. Volgens het RKT-overzicht 2011 in het bezwaardossier (productie 35) werd al op 28 september 2011 besloten tot nihil beschikken. Nog los van de vraag of al eerder sprake was van vooringenomenheid bij Belastingdienst/Toeslagen, leidt deze datum als begindatum al tot een verhoging met € 500,- en daarmee tot een gegrond bezwaar.

De Commissie adviseert UHT wel voor de immateriële schadevergoeding de startdatum van de informatie-uitvraag nader te onderzoeken en de startdatum van de immateriële schadevergoeding ten laatste op 28 september 2011 te stellen.

Rente gemiste kinderopvangtoeslag (component o)
Ingevolge artikel 2.2 onderdeel g Wht bestaat de compensatie ook uit een
rentevergoeding bedrag vanwege het verminderen of niet toekennen van de
kinderopvangtoeslag. De rentevergoeding wordt berekend over de periode tot de
dagtekening van de definitieve compensatiebeschikking (artikel 2.3 lid 7 Wht jo. artikel
27 lid 2 Awir). Gedurende deze bezwaarprocedure is gebleken dat UHT bij de bestreden definitieve compensatiebeschikking fouten heeft gemaakt met betrekking tot de vaststelling van de rente gemiste kinderopvangtoeslag over de toeslagjaren 2011 en 2012.

UHT heeft bij aanvullende schriftelijke beschouwing aangegeven dat zij deze fouten bij
beslissing op bezwaar zal herstellen. De rente gemiste kinderopvangtoeslag over het
toeslagjaar 2010 zal met ingang van 1 juli 2011 tot de datum van de bestreden
beschikking (29 september 2022) worden berekend.

Uit de herberekening van UHT volgt dat de rente gemiste kinderopvangtoeslag over het toeslagjaar 2010 in positieve zin wordt aangepast maar de aanpassing over het
toeslagjaar 2011 wordt nagelaten omdat dit in strijd zou komen met het verbod op
reformatio in peius. De Commissie wenst hierover het volgende richting UHT op te
merken.

Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) levert de
enkele omstandigheid dat een element van de besluitvorming voor betrokkene in
negatieve zin wordt bijgesteld, geen verboden benadeling op. Het gaat er volgens de
CRvB om of het resultaat van de besluitvorming ook nadelig is voor de betrokkene (vgl. onder meer CRvB 5 april 2022, ECLI:NLCRVB:2022:865).

Voor zover UHT in haar beslissing op bezwaar één of meerdere bedragen wijzigt ten
nadele van belanghebbende, leidt deze omstandigheid niet zonder meer tot strijdigheid met het verbod op reformatio in peius. Om te kunnen beoordelen of het resultaat van de wijzigingen nadelig is voor belanghebbende, dient het resultaat van de compensatieberekening in de bestreden beschikking te worden vergeleken met het
resultaat van de nieuwe compensatieberekening in de beslissing op bezwaar. Deze
herberekening mag er niet toe leiden dat belanghebbende in een slechtere positie komt vergeleken met de definitieve beschikking van 29 september 2022 met kenmerk UHT-DC I, waartegen het bezwaar is gericht.

Met het standpunt van UHT, om de component rente gemiste kinderopvangtoeslag over het toeslagjaar 2010 wél en over het toeslagjaar 2011 niet aan te passen, constateert de Commissie dat belanghebbende niet in een in voornoemde zin slechtere positie is geraakt of anderszins tekort is gedaan. De Commissie adviseert UHT, aansluitend bij haar eigen standpunt, de component rente gemiste kinderopvangtoeslag over het toeslagjaar 2010 in positieve zin volgens de herberekening bij te stellen.

De bestreden beschikking kan gezien het voorgaande niet in stand blijven. Het bezwaar slaagt.

Vergoeding immateriële schade tot het moment van de beslissing op bezwaar

De Commissie overweegt dat de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade een
vergoeding is voor veronderstelde stress, ongemak en onzekerheid die belanghebbende ervaart omdat het lang duurt voordat de compensatie definitief is berekend. Belanghebbende heeft door de bezwaarprocedure langer moeten wachten op de definitieve berekening van haar compensatie en hiervan stress ervaren die nog steeds voortduurt.

Het bezwaar is deels gegrond. In een dergelijke situatie hanteert UHT als einddatum van de forfaitaire vergoeding voor de immateriële schade het moment van de beslissing op bezwaar. De Commissie ziet daarom aanleiding UHT te adviseren de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade van belanghebbende te berekenen tot het moment van de beslissing op bezwaar.

Schending motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel

Nu de definitieve compensatiebeschikking volgens de Commissie niet in stand kan
blijven, zoals hierboven benoemd, staat daarmee vast dat de totstandkoming
onvoldoende zorgvuldig is geweest en de motivering bij beslissing op bezwaar moet
worden verbeterd.

De Commissie ziet dan ook geen aanleiding om nader in te gaan op het
bezwaaronderdeel van belanghebbende, dat bij de totstandkoming van de
compensatiebeschikking artikel 6.7 Wht zou zijn veronachtzaamd nu het aan een
vooraankondiging heeft ontbroken.

Beoordeling O/GS-tegemoetkoming over de terugvorderingen in 2012
Uit het bezwaardossier (productie 48) volgt dat bij de berekening van de O/GStegemoetkoming is uitgegaan van de daarover in de O/GS-registratie opgenomen
bedragen (cumulatief € 10.902,- over het toeslagjaar 2012). Deze bedragen komen
gezien productie 43 (LIC-overzicht 2012) overeen met de bedragen die feitelijk van
belanghebbende teruggevorderd zijn over het toeslagjaar 2012. De O/GStegemoetkoming komt de Commissie daarom voor als juist berekend.

Beoordeling afwijzing compensatie toeslagjaar 2012
Uit het bezwaardossier (productie 43) volgt verder dat er vanaf begin 2012 door een
gerechtsdeurwaarder beslag is gelegd op de kinderopvangtoeslag
van belanghebbende. Gemachtigde heeft aangevoerd dat sprake is van hardheid bij de
uitvoering, nu de kinderopvangtoeslag door het beslag mogelijkerwijs niet ten goede is gekomen aan de kinderopvanginstelling. Naar aanleiding van deze bezwaargrond is UHT in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te geven over wie het derdenbeslag heeft gelegd. UHT heeft daarop gereageerd dat de zogenaamde LIC-overzichten juist zijn. Daarop heeft de gemachtigde van belanghebbende te kennen gegeven dat zij dat niet bestrijdt, maar dat UHT (nog steeds) niet duidelijk heeft gemaakt wie of welke instantie de opdrachtgever is geweest tot het leggen van het derdenbeslag, terwijl dat wel van UHT verlangd kon worden.

De Commissie is van opvatting dat in het geval waarin een andere partij dan de
kinderopvanginstelling derdenbeslag heeft gelegd, geen sprake is van hardheid over het toeslagjaar 2012. De situatie waarin de uitgekeerde bedragen hebben gediend ter
voldoening van openstaande schulden van belanghebbende is namelijk niet te vergelijken met de situatie waarin in het algemeen wel hardheid wordt aangenomen, namelijk die waarin meer dan € 1.500,- teveel KOT is uitbetaald aan de kinderopvanginstelling, dat bedrag niet ten gunste is gekomen van de ouder, maar wel bij de ouder is teruggevorderd. Voor zover de gemachtigde van belanghebbende heeft bedoeld aan te voeren dat deze laatste situatie zich mogelijkerwijs heeft voorgedaan, is navolgbaar dat zij meer inzicht wil in deze beslaglegging. De Commissie adviseert UHT daarom alsnog in het besluit op bezwaar inzicht hierin te bieden en de motivering aan te vullen.

Proceskostenvergoeding
Nu het bezwaar gericht tegen de eerstetoetsbeschikking en de definitieve
compensatiebeschikking naar opvatting van de Commissie deels gegrond is en het advies is om deze beschikkingen te herroepen, adviseert de Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure toe te wijzen.

Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft belanghebbende bij
samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 recht op een forfaitaire vergoeding op
basis van twee procespunten (bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) met een wegingsfactor 2. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste
vergoeding per procespunt toe te kennen.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande adviseert de Commissie UHT om bij beslissing op bezwaar:

• het bezwaar tegen de eerstetoetsbeschikking (UHT CHR MGU) en de definitieve
  compensatiebeschikking (UHT-DC I) deels gegrond te verklaren;
  met betrekking tot de definitieve compensatiebeschikking (UHT-DC I):
• de vergoeding voor immateriële schade te berekenen met ten laatste
  ingangsdatum 28 september 2011 tot de datum van de beslissing op bezwaar;
• te onderzoeken of met inachtneming van het gevoerde beleid een eerdere
  ingangsdatum dan 28 september 2011 geldt en dat gemotiveerd weer te geven in
  de beslissing op bezwaar;
• de component rente gemiste kinderopvangtoeslag over het toeslagjaar 2010 in
  positieve zin volgens de herberekening bij te stellen;
• de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het compensatiebedrag
  aan te passen conform de aanvullende beschouwing van 14 maart 2024;
  voor het overige: in het besluit op bezwaar gemotiveerd in te gaan op de
  bezwaargronden met betrekking tot de beslaglegging in toeslagjaar 2012;
  en ten slotte:
• een proceskostenvergoeding toe te kennen op basis van 2 procespunten met een
  wegingsfactor 2. De Commissie adviseert daarbij de hoogste vergoeding per
  procespunt toe te kennen.