BAC 2022-09413

Publicatiedatum 14-05-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Namens belanghebbende zijn bij afzonderlijke bezwaarschriften van 28 juli 2022 bezwaren ingediend tegen twee beschikkingen van UHT van 21 juni 2022:

1. De beschikking met kenmerk UHT-DC-I A, waarbij is meegedeeld dat bij herbeoordeling over de toeslagjaren 2010 en 2011 geen fouten zijn geconstateerd en belanghebbende daarom geen aanspraak maakt op compensatie;
2. De beschikking met kenmerk UHT-DC-I, waarbij is meegedeeld dat bij herbeoordeling over de toeslagjaren 2007, 2008 en 2009 wel fouten zijn geconstateerd en belanghebbende daarom recht heeft op een definitief compensatiebedrag van € 36.479.

Op 5 november 2022 is de Wet hersteloperatie toeslagen (Wht) in werking getreden. Op grond van artikel 8.6 en 9.2 Wht worden de bestreden beschikkingen geacht te zijn genomen op basis van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft een verzoek gedaan tot herbeoordeling van haar kinderopvangtoeslag (KOT).
• Op 2 juni 2022 heeft de Commissie van Wijzen (CvW) advies uitgebracht. De CvW oordeelde dat over 2010 en 2011 geen opvang bij een geregistreerde kinderopvanginstelling heeft plaatsgevonden en dat er dus evident geen recht bestond op KOT. Voor deze jaren is de compensatieregeling of hardheidscompensatie niet van toepassing. Voor de jaren 2007 tot en met 2009 is de compensatieregeling volgens de CvW wél van toepassing.
• UHT heeft op 21 juni 2022 de bestreden beschikkingen genomen.
• Gemachtigde heeft op 28 juli 2022 bezwaar gemaakt tegen beide beschikkingen.
• Bij brieven van 19 april 2023 zijn de gronden van bezwaar aangevuld.
• UHT heeft op 30 januari 2024 schriftelijk gereageerd.
• Op 7 mei 2024 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Het hoorverslag is bij het advies gevoegd.
• Op 14 mei 2024 heeft gemachtigde gereageerd op het XML-bestand.
• De Commissie, bestaande uit een voorzitter en twee leden, heeft dit advies behandeld.

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat de bezwaarschriften ontvankelijk zijn.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

Gelet op de samenhang die bestaat tussen de beschikkingen UHT-DC-I A en UHT-DC I, zal de Commissie de bezwaren die afzonderlijk zijn ingediend tegen de (onderscheiden) beschikkingen gevoegd behandelen.
De Commissie ziet zich voor de vragen gesteld of UHT terecht heeft besloten het compensatiebedrag vast te stellen op € 36.479 voor de toeslagjaren 2007, 2008 en 2009 en dat belanghebbende geen aanspraak maakt op compensatie wegens vooringenomen handelen door B/T of hardheid van de toepassing van het systeem voor de toeslagjaren 2010 en 2011.

UHT-DC I
Motivering van de beschikkingen
Naar het oordeel van de Commissie zijn door middel van het indienen van het schriftelijke verweer, met daarin een uitgebreide uitleg per component van de compensatieberekening, en het verstrekken van de overzichten van het Landelijk Incasso Centrum (hierna: LIC) en de overige producties, de bestreden beschikkingen alsnog voldoende onderbouwd. Gelet hierop adviseert de Commissie UHT het bezwaar ten aanzien van dit onderdeel ongegrond te verklaren.

Rentevergoeding over gemiste KOT
In de (bijlage bij de) schriftelijke reactie heeft UHT aangegeven dat de berekening voor de toeslagrente onjuist is berekend. De startdata voor deze vergoeding hadden respectievelijk 1 juli 2008, 1 juli 2009 en 1 juli 2010 moeten zijn in plaats van 11 mei 2010, 20 mei 2011 en 24 december 2010. De gehanteerde einddata zijn ook onjuist maar dit is in het voordeel van belanghebbende. De Commissie kan zich in deze benadering vinden en adviseert de vergoeding voor de rente over gemiste KOT in de beslissing op bezwaar in de aangegeven zin opnieuw te berekenen. Het bezwaar van belanghebbende treft op dit punt doel.

Immateriële schadevergoeding
UHT heeft in de schriftelijke reactie uiteengezet dat de vergoeding voor de immateriële schade onjuist is vastgesteld in de compensatieberekening. De startdatum van de immateriële schadevergoeding is onjuist. Ten aanzien van de einddatum overweegt de Commissie als volgt.
UHT heeft aangegeven dat nu de rente over gemiste KOT moet worden herberekend, de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade dient te worden doorberekend tot aan de datum van de beslissing op bezwaar. Dat betekent dat de hoogte van de vergoeding voor immateriële schade bij de beslissing op bezwaar opnieuw dient te worden vastgesteld. De Commissie kan zich in deze benadering vinden en adviseert de forfaitaire vergoeding voor immateriële schade door te berekenen tot aan de datum van de beslissing op bezwaar. Het bezwaar van belanghebbende treft op dit punt eveneens doel.

Aanvullende vergoeding van 1 procent
Het advies van de Commissie om de vergoeding voor de rente over gemiste KOT te herberekenen en de einddatum van de vergoeding voor immateriële schade aan te passen, leidt ertoe dat de aanvullende vergoeding van 1 procent in de beslissing op bezwaar over een hoger subtotaal moet worden berekend dan het geval is in de definitieve compensatiebeschikking.

Geen zienswijze
Belanghebbende heeft gesteld dat het compensatiebesluit van 21 juni 2022 niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld om eerst haar zienswijze te geven zoals is voorgeschreven in de Wht. De Commissie overweegt dat belanghebbende in de onderhavige bezwaarprocedure alsnog haar bedenkingen en bezwaar heeft kunnen uiten en dit ook heeft kunnen toelichten bij de Commissie. Op grond daarvan is de Commissie van oordeel dat het vormverzuim met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd, omdat belanghebbende niet in haar belangen is geschaad.

UHT-DC-I A
Belanghebbende heeft gesteld dat er wel degelijk kinderopvang is genoten in de jaren 2010 en 2011. Er is toen gebruik gemaakt van gastouders. Hiervan kunnen geen stukken worden overgelegd, omdat de gastouders zijn overleden. Voorts heeft belanghebbende naar voren gebracht dat in ieder geval uitgezocht had moeten worden of sprake was van hardheid en/of de O/GS-regeling.

Vooringenomen handelen
De Commissie stelt vast dat belanghebbende in de jaren 2010 en 2011 geen recht had op KOT. Belanghebbende heeft dat recht zelf met terugwerkende kracht beëindigd. De Commissie acht het XML-bestand voldoende betrouwbaar. De omstandigheid dat zij in die jaren geen recht had op KOT en ook geen KOT aan haar is toegekend, volgde dan ook niet uit een beschikking van B/T. Dat betekent dat ook geen sprake was van een beschikking tot het verminderen of niet toekennen van KOT of het beëindigen van een voorschotverlening voor KOT die een direct gevolg is van institutionele vooringenomenheid of hardheid, als bedoeld in artikel 2.2., aanhef en onder a, van de Wht. Als gevolg daarvan kan voor belanghebbende geen compensatie worden berekend.

Dat geldt ook voor vrijwel alle overige in artikel 2.2. van de Wht genoemde schadeposten. Uit artikel 2.3. van de Wht volgt namelijk dat bij de berekening daarvan het veelal gaat om schade of kosten als gevolg van een beschikking als bedoeld in artikel 2.2., aanhef en onder a, van de Wht of schade of kosten die daarmee verband houden. Dit is alleen anders voor compensatie voor een opgelegde bestuurlijke boete (onderdeel b van artikel 2.2. van de Wht). Uit wat belanghebbende heeft aangevoerd maakt de Commissie op dat de door haar gestelde schade niet is gelegen in een opgelegde bestuurlijke boete.
Dat betekent dat belanghebbende voor de jaren 2010 en 2011 niet in aanmerking kan komen voor compensatie op grond van artikel 2.2. van de Wht.

Hardheid als bedoeld in artikel 9.1 van de Wht
Belanghebbende is van mening dat in ieder geval uitgezocht had moeten worden of sprake is van hardheid.
De Commissie overweegt dat uit de wetsgeschiedenis bij artikel 9.1 van de Wht volgt dat de hardheidsclausule is bedoeld voor een bijzondere situatie waarin niet is voorzien en waarin toepassing van de wetsbepaling tot zeer onbillijke uitkomst leidt. Een belangrijke voorwaarde daarbij is dat vasthouden aan de toepassing van de betreffende bepaling voor degene die heeft verzocht om toekenning van een van de genoemde herstelregelingen zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
Naar het oordeel van de Commissie heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat in haar geval sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 9.1 van de Wht.
Belanghebbende heeft niet onderbouwd dat zij door de gestelde gang van zaken in 2010 en 2011 gedupeerd zou zijn door toepassing van de artikelen 2.1. of 2.6 van de Wht.
Bovendien vindt de Commissie van belang dat de artikelen 2.1., derde lid, en 2.6., derde lid, van de Wht mogelijkheden bieden aan gedupeerden om aanvullende compensatie aan te vragen voor werkelijk geleden schade.

O/GS
Op grond van artikel 2.6, eerste lid, van de Wht wordt aan een aanvrager van KOT op aanvraag een O/GS-tegemoetkoming toegekend indien de toepassing van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen, de daarop berustende bepalingen of de Wet kinderopvang bij de uitvoering van de kinderopvangtoeslag heeft geleid tot onbillijkheden van overwegende aard, omdat aan hem geen persoonlijke betalingsregeling is toegekend of een buitengerechtelijke schuldregeling is geweigerd vanwege de onterechte kwalificatie van opzet of grove schuld van hemzelf of zijn partner ten aanzien van het ontstaan van de terugvordering van de kinderopvangtoeslag.
De Commissie is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een verzoek om een betalingsregeling heeft gedaan die ziet op de toeslagjaren 2010 en 2011.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande adviseert de Commissie:

• het bezwaarschrift over de toeslagjaren 2007 tot en met 2009 (gedeeltelijk) gegrond
  te verklaren, de compensatieberekening terzake aan te passen zoals in de
  schriftelijke reactie en ter hoorzitting is aangegeven en voor het overige in stand te
  laten;
• een proceskostenvergoeding toe te kennen, daarbij 2 procespunten toe kennen met
  een wegingsfactor 2 en daarbij het hoogste bedrag per procespunt te hanteren;
• het bezwaar tegen de beschikking met kenmerk UHT-DC-I A ongegrond te verklaren
  en de beschikking in stand te laten.