BAC 2023-12691

Publicatiedatum 09-04-2025

Advies van de Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen

Onderwerp van advies

Het door [gemachtigde] namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift is gericht tegen de door UHT genomen beschikking definitieve compensatie kinderopvangtoeslag (hierna: KOT).

Aan belanghebbende is met toepassing van de Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken van 28 augustus 2020 (Stcrt. 2020, nr. 45904; hierna: Compensatieregeling) compensatie toegekend voor een bedrag van € 38.793 voor de
jaren 2008 en 2009.

Op 5 november 2022 is de Wet van 2 november 2022 houdende regels ten behoeve van de hersteloperatie toeslagen (Wet hersteloperatie toeslagen, hierna: Wht) in werking getreden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 8.6 en 9.2 Wht moet de bestreden beschikking geacht worden te zijn genomen op grond van artikel 2.1 en verder van de Wht.

Procesverloop

• Belanghebbende heeft op 11 juni 2020 verzocht om een herbeoordeling van de KOT over de toeslagjaren 2008 en 2009.
• UHT heeft bij vooraankondiging aan belanghebbende een compensatie toegekend
  voor een bedrag van € 38.027.
• UHT heeft bij beschikking van 18 augustus 2021 (hierna: de bestreden beschikking) aan belanghebbende een compensatie toegekend voor een bedrag van € 38.793.
• Gemachtigde heeft bij brief van 9 maart 2023, ingekomen op 16 maart 2023, tegen deze beschikking een bezwaarschrift ingediend. Op 10 mei 2024 heeft gemachtigde het bezwaarschrift aangevuld.
• UHT heeft op 25 juli 2024 schriftelijk gereageerd op het bezwaarschrift.
• Op 27 januari 2025 heeft gemachtigde van UHT nog aanvullende informatie ontvangen.
• Op 28 januari 2025 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt, dat achter het advies is gevoegd.
• Dit advies wordt uitgebracht door [voorzitter] en [leden].

Ontvankelijkheid en algemene opmerkingen

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift ontvankelijk is.

Overwegingen ten aanzien van de bezwaren en het bestreden besluit

De Commissie zal, voordat de compensatieberekening aan de orde wordt gesteld,
allereerst ingaan op de volgende bezwaargronden:

• Het persoonlijk en bezwaardossier;
• Strijd met het zorgvuldigheids-en motiveringsbeginsel;
• Gevolgen van de termijnoverschrijding door UHT;
• Het niet tijdig definitief beslissen conform artikel 19 van de Awir;
• Het beroven van rechtsmiddelen;
• Toetsing van alle voorschot- en definitieve beschikkingen waarin KOT wordt vastgesteld;
• Informatie uit de KOI-viewer;
• LRK-registratie;
• Forfaitaire immateriële schadevergoeding;
• Het niet meenemen van toeslagjaar 2010.

Het persoonlijk en bezwaardossier
Gemachtigde betoogt dat het toegezonden bezwaardossier niet compleet is. Verzocht wordt om het persoonlijke dossier.

Op grond van artikel 7:4, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 5.2, derde en vierde lid, van de Wht heeft een belanghebbende voorafgaand aan de hoorzitting bij de Commissie recht op afschriften van de op de zaak betrekking
hebbende stukken. De beschouwing van UHT met de producties 1 tot en met 31 is op 29 augustus 2024 door gemachtigde ontvangen. Hierdoor hebben gemachtigde en belanghebbende kennis kunnen nemen van alle stukken die ten grondslag liggen aan de bestreden beschikking.

Dat belanghebbende de noodzaak voelt om haar persoonlijke dossier in handen te krijgen, begrijpt de Commissie en zij adviseert UHT daarom zich zoveel mogelijk in te spannen om het persoonlijke dossier aan belanghebbende te verstrekken.

De Commissie is van oordeel dat op basis van het bezwaardossier en de schriftelijke beschouwing van UHT voldoende inzichtelijk is gemaakt hoe aan het compensatiebedrag in de bestreden beschikking is gekomen. Daarmee is in voldoende mate invulling gegeven aan de procedurele waarborgen van de Awb. Het is de Commissie niet gebleken dat in het bezwaardossier nog relevante stukken zouden ontbreken, zodat deze bezwaargrond geen doel treft.

Strijd met het zorgvuldigs-en motiveringsbeginsel
Belanghebbende stelt dat de bestreden beschikking in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel is genomen.

De Commissie kan UHT volgen in het ingenomen standpunt ten aanzien van de motivering van het bestreden besluit en de zorgvuldigheid van het hieraan ten grondslag liggende onderzoek. Ter voorbereiding van de bestreden beschikking zijn de bedragen in de compensatieberekening vastgesteld aan de hand van de gegevens die de B/T tot haar beschikking had. De bedragen zijn afkomstig van onder meer de voorschotbeschikkingen, definitieve beschikkingen en wijzigingsmeldingen van de KOT.

Belanghebbende heeft op 27 januari 2025 desgevraagd van UHT het document
“Informatievergaringskader (PZB)” ontvangen. Belanghebbende stelt dat het beoordelingsformulier niet in het bezwaardossier zou zijn opgenomen. Het dossier is volgens belanghebbende dan ook niet compleet, zodat het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is genomen. De Commissie stelt vast dat in het bezwaardossier het beoordelingsformulier wel is opgenomen onder productie 29. Dit document ziet specifiek op informatievergaring in het kader van de beoordeling. Het toegezonden document “Informatievergaringskader (PZB)” is weliswaar uitvoeriger qua omvang (27 pagina’s) maar bevat verder geen nieuwe inzichten. Nu dit formulier voor de hoorzitting naar de belanghebbende is gestuurd en tijdens de zitting niet duidelijk is geworden wat het belang van dit document is voor de beoordeling van de onderhavige bezwaarprocedure, gaat de Commissie hieraan voorbij.

De Commissie is van oordeel dat de bestreden beschikking door middel van het indienen van de schriftelijke beschouwing, met een verwijzing naar de bijbehorende producties, voldoende is onderbouwd. Op basis van de in het bezwaardossier opgenomen stukken, inclusief het nadien toegevoegde document “Informatievergaringskader (PZB)”, heeft belanghebbende inzicht kunnen krijgen in de totstandkoming van de bestreden beschikking. Namens belanghebbende zijn verder geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andere zienswijze kunnen leiden.

De Commissie is gelet op het vorenstaande van oordeel dat UHT haar besluit in voldoende mate heeft gemotiveerd en dat niet gebleken is van strijd met het
zorgvuldigheidsbeginsel. Deze bezwaargrond treft geen doel.

Gevolgen van de termijnoverschrijding door UHT
Gemachtigde verzoekt de Commissie advies uit te brengen over de aan UHT op te leggen gevolgen van het overschrijden van de voor UHT geldende (beslis)termijnen. De Commissie gaat aan dit verzoek voorbij, nu de door UHT gehanteerde termijnen van
beslissen buiten het kader van haar bevoegdheden vallen als bedoeld in artikel 2 van het Instellingsbesluit Bezwaarschriftenadviescommissie hersteloperatie toeslagen. Deze bezwaargrond treft geen doel.

Het niet tijdig definitief beslissen conform artikel 19 van de Awir
Gemachtigde stelt dat B/T op grond van artikel 19 van de Awir destijds niet binnen 13 weken en uiterlijk op 31 december volgend op het toeslagjaar een beschikking tot toekenning heeft genomen. Er is ook geen kennisgeving in het dossier opgenomen waaruit blijkt dat niet binnen 9 maanden een definitieve beslissing kan worden genomen.

De Commissie is van oordeel dat dit bezwaar – wat daar verder ook van zij – buiten het bereik van deze bezwaarprocedure valt en laat het daarom verder onbesproken. Deze bezwaargrond treft geen doel.

Het beroven van rechtsmiddelen
Gemachtigde stelt dat het maken van bezwaar niet altijd leidde tot een beslissing op bezwaar. Hierdoor is het niet mogelijk om daartegen rechtsmiddelen aan te wenden. B/T heeft zich daarom schuldig gemaakt aan vooringenomen handelen jegens belanghebbende.

De Commissie stelt op basis van het onderliggende bezwaardossier vast dat belanghebbende na bezwaar te hebben gemaakt een beslissing op bezwaar heeft
ontvangen. Belanghebbende heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. Het is de Commissie verder niet gebleken dat belanghebbende is “beroofd” van rechtsmiddelen. Deze bezwaargrond treft geen doel.

Toetsing van alle voorschot- en definitieve beschikkingen waarin KOT wordt vastgesteld
Gemachtigde meent dat UHT zijn beoordeling in een lopend toeslagjaar niet alleen dient te beperken tot neerwaartse bijstellingen en nihilstellingen. UHT dient ook vooraf te beoordelen of de KOT over een toeslagjaar juist is vastgesteld.

De Commissie stelt in zijn algemeenheid dat voor het aanvragen van KOT en het toekennen van voorschotten wordt uitgegaan van de juistheid van de aangeleverde gegevens die belanghebbende verstrekt. Daarbij wordt uitgegaan van de goede trouw van de aanvrager. B/T is, mede gelet op het belang van een spoedige betaling van voorschotten KOT, niet gehouden om voorafgaand aan het verlenen van voorschotten allerlei gegevens op juistheid te controleren.

De Commissie overweegt dat uit artikel 2.2 en 2.3 van de Wht voortvloeit dat UHT dient te beoordelen of bij de toekenning, aanpassing of terugvordering van de KOT voor toeslagjaren 2008 en 2009 sprake is geweest van institutioneel vooringenomen handelen door B/T dan wel hardheid van het stelsel. Als op basis van reguliere wijzigingen blijkt dat het voorschot KOT te hoog is vastgesteld, wordt deze bijgesteld. Deze bijstellingen worden conform de wet uitgevoerd. Dergelijke bijstellingen geven in beginsel dan ook geen aanspraak op een zogenoemde hardheidstegemoetkoming.

In aansluiting op de vorige overweging merkt de Commissie nog op dat de Wht geen herziening van onherroepelijke vaststellingsbeschikkingen van de KOT beoogt. De regeling heeft niet tot doel alsnog (een hoger bedrag aan) KOT uit te keren, maar richt
zich op de compensatie van ten onrechte teruggevorderde of niet toegekende KOT. Voor zover het bezwaar van belanghebbende zich richt op (de aantasting van) onherroepelijke vaststellingsbeschikkingen, gaat de Commissie hieraan voorbij. Deze bezwaargronden treffen dan ook geen doel.

Informatie uit de KOI-viewer
Gemachtigde meent dat B/T voor het vaststellen van de KOT niet blindelings op de KOI-viewer mag vertrouwen. De kinderopvanginstellingen zijn ook niet verplicht om de gegevens in de viewer in te vullen.

De Commissie gaat uit van de stelregel dat B/T en UHT uit mogen gaan van de informatie vanuit de KOI-viewer, tenzij er contra-indicaties zijn die het tegendeel aannemelijk maken. Met betrekking tot de onderhavige situatie merkt de Commissie op dat B/T voor het vaststellen van de KOT niet is uitgegaan van de informatie uit de KOI-viewer zodat deze bezwaargrond geen doel treft.

LRK-registratie
Gemachtigde voert aan dat B/T voorafgaand aan het verstrekken van een voorschot moet onderzoeken of een kinderopvanginstelling een LRK-registratie bezit. Het ontbreken daarvan kan niet voor risico van belanghebbende komen.

De Commissie merkt hierover op dat de twee nihilstellingen volgden vanwege een fraudeonderzoek naar [kinderopvanginstelling]. De KOT werd op nihil gesteld vanwege het ontbreken van een geldig contract en omdat de opvangkosten niet konden worden bewezen. Dat een al dan niet geldige LRK-registratie voorafgaand aan de toekenning van het voorschot een rol zou hebben gespeeld, maakt de Commissie niet op uit het bezwaardossier. Deze bezwaargrond treft dan ook geen doel.

Forfaitaire immateriële schadevergoeding
Gemachtigde voert aan dat het toegekende bedrag aan immateriële schade niet voldoende is. Dit bedrag ziet niet op de pijn en het leed dat belanghebbende heeft ondervonden en waarbij zij tot fraudeur werd bestempeld en als zodanig werd behandeld. Belanghebbende is gediscrimineerd, ongelijk behandeld, haar privacy is geschonden en door het handelen van B/T is zij in haar eer, goede naam en persoon aangetast. Daarbij wordt een beroep gedaan op artikel 6:106, eerste lid, sub b, van het Burgerlijk Wetboek, artikel 1 en 10 van de Grondwet, artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en Protocol 12 van het EVRM. Aansluiting moet worden gezocht bij het strafrechtelijk normbedrag van € 130 per dag aan immateriële schadevergoeding over de periode dat belanghebbende slachtoffer is geweest van het toeslagenschandaal.

De Commissie overweegt dat de hoogte van de vergoeding voor immateriële schade in de Wht twee gescheiden compensatietrajecten kent. Zo bevat de Wht een (deels forfaitaire) compensatie voor een aantal limitatief opgesomde schadeposten en de hoogte daarvan zoals dat is opgenomen in artikel 2.2 en 2.3 van de Wht.

In artikel 2.3, vierde lid, van de Wht is bepaald hoe de hoogte van de immateriële schadevergoeding wordt berekend. Hierin is bepaald, kort gezegd, dat de immateriële schadevergoeding gelijk is aan € 500,- per half jaar. Als een aanvrager van compensatie meer schade heeft geleden dan op grond hiervan wordt vergoed, kan om een aanvullende compensatie voor de werkelijke schade worden verzocht. Uit de Memorie van Toelichting (vergaderjaar 2021-2022, nr. 36151, nr. 3, p. 14 en 73) blijkt dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de procedure van compensatie en de aanvullende compensatie te scheiden.

Uit het voorgaande volgt dat UHT niet de mogelijkheid heeft om bij het berekenen van de forfaitaire immateriële schadevergoeding af te wijken van het bepaalde in artikel 2.3, vierde lid, van de Wht. De Commissie ziet ook geen aanleiding om dit artikellid in dit geval buiten toepassing te laten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dit
betekent dat de bezwaargronden geen doel treffen.

Het niet meenemen van toeslagjaar 2010
Gemachtigde meent dat de herbeoordeling alleen ziet op de toeslagjaren 2008 en 2009 en dat ten onrechte toeslagjaar 2010 niet in de herbeoordeling is betrokken. In reactie daarop stelt UHT dat het verzoek alleen zag op de jaren 2008 en 2009 en dat daarom 2010 in de beoordeling niet is betrokken.

De Commissie stelt op basis van het bezwaardossier vast dat belanghebbende met haar verzoek van 3 januari 2020 UHT heeft verzocht om een herbeoordeling over de jaren 2008 en 2009. Het verzoek is met de brief van 1 april 2021 “vooraankondiging compensatie kinderopvangtoeslag” bevestigd. De Commissie maakt uit het beoordelingsformulier en het Informatievergaringskader (PZB) ook niet op dat het
verzoek om een herbeoordeling ruimer opgevat dient te worden. Nu het oorspronkelijke verzoek en de bestreden beschikking de omvang van de onderhavige bezwaarprocedure bepalen, ziet de Commissie geen mogelijkheden om meerdere toeslagjaren (alsnog) in haar advisering te betrekken. Deze bezwaargrond treft geen doel.

UHT heeft tijdens de hoorzitting aangekondigd dat nog nadere informatie zal worden gegeven over 2010. Indien gemachtigde naar aanleiding van deze informatie meent dat ook over dit jaar een herbeoordeling plaats dient te vinden, dan zal het verzoek in behandeling worden genomen. Belanghebbende zal daarover een primaire beschikking ontvangen.

De Commissie zal nu verder ingaan op de compensatieberekening en tot slot op de
proceskostenvergoeding.

De compensatieberekening
Rentevergoeding voor gemiste KOT & vergoeding voor immateriële schade
UHT heeft in haar schriftelijke reactie terecht gesteld dat over de toeslagjaren 2008 en 2009 uitgegaan dient te worden van de volgende startdata: 1 juli 2009 en 1 juli 2010. Ook de einddatum is onjuist en na aanpassing wordt uitgekomen op de volgende hogere bedragen: € 3.531 en € 3.097.

De Commissie meent dat door wijziging van de rentevergoeding KOT het bezwaar van belanghebbende gegrond verklaard moet worden en adviseert UHT daarom de vergoeding van de rente voor gemiste KOT in de compensatieberekening te herzien. Dit heeft tot gevolg dat de vergoeding voor immateriële schade daarbij als einddatum de datum van de beslissing op bezwaar gehanteerd dient te worden.

Vergoeding voor juridische hulp
Gemachtigde stelt dat de hoogte van de vergoeding voor juridische hulp niet juist is berekend omdat belanghebbende meerdere keren bezwaar heeft gemaakt en juridische hulp heeft gekregen. In reactie daarop heeft UHT aangegeven dat deze vergoeding voor 2008 te hoog is vastgesteld maar niet zal worden aangepast. In 2009 zal de hoogte van de vergoeding worden aangepast van 0 naar € 1.496.

Op grond van artikel 2.2, onderdeel f, in combinatie met artikel 2.3, zesde lid, van de Wht wordt een forfaitaire vergoeding toegekend voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, voor zover deze kosten niet eerder zijn vergoed. De kosten
worden vastgesteld op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb), waarbij een wegingsfactor twee wordt toegepast.

De Commissie stelt op basis van het bezwaardossier vast dat belanghebbende over de jaren 2008 en 2009 twee bezwaarprocedures zelf heeft gevoerd. De bezwaarprocedures waren gericht tegen de nihilstellingen van 12 september 2012, zodat belanghebbende, op grond van het bovengenoemde wettelijk kader, niet in aanmerking kan komen voor een forfaitaire vergoeding voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met de beslissing op bezwaar van 19 november 2012 heeft B/T het bezwaar tegen de twee beslissingen van 12 september 2012 ongegrond verklaard. In haar uitspraak van 23 oktober 2012 heeft de rechtbank Amsterdam het ingestelde beroep ongegrond verklaard. Uit de uitspraak volgt dat gemachtigde een beroepschrift heeft ingediend en niet tijdens de behandeling ter zitting is verschenen. De Commissie meent dan ook dat de vergoeding voor juridische hulp vastgesteld dient te worden op één punt ter waarde van € 907 (geldend vanaf 1 januari 2025) met een wegingsfactor van twee, zodat de vergoeding neerkomt op € 1.814. UHT meent dat de vergoeding voor 2008 onterecht bepaald is op € 2.136, maar dat op deze onjuiste vaststelling niet wordt teruggekomen. De Commissie adviseert om in de beslissing op bezwaar aan deze toezegging gevolg te geven.

De Commissie stelt met betrekking tot 2009 vast dat bij de post betreffende het voeren van de beroepsprocedure in de compensatieberekening het volgende bedrag moet worden opgenomen: € 1.814.

Belanghebbende heeft tijdens de hoorzitting nog aangevoerd dat tegen de nihilbeschikkingen een verzoek om herziening is overwogen. Belanghebbende heeft hiervoor juridische hulp gekregen en bij de vaststelling van de vergoeding dient hiermee rekening gehouden te worden. De Commissie heeft in het bezwaardossier geen stukken aangetroffen die aannemelijk maken dat een dergelijke hulp is verleend. De Commissie meent dat belanghebbende alleen daarom al niet in aanmerking kan komen voor een vergoeding.

Aanvullende vergoeding
Door herziening van de rentevergoeding gemiste KOT, vergoeding voor juridische hulp en de vergoeding voor immateriële schade heeft dat ook gevolgen voor de 1% aanvullende vergoeding.

Proceskostenvergoeding

Nu het bezwaar tegen de bestreden beschikking naar de mening van de Commissie moet worden gegrond verklaard en deze beschikking dient te worden herroepen, adviseert de Commissie om het verzoek voor vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure toe te wijzen. Op grond van het Besluit proceskosten heeft belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding op basis van twee procespunten (bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) met een wegingsfactor twee. Net als in eerdere zaken adviseert de Commissie daarbij de hoogste vergoeding per procespunt toe te kennen.

Conclusie

Samengevat adviseert de Commissie om het bezwaar gedeeltelijk gegrond te verklaren en de compensatieberekening als volgt aan te passen:

• de vergoeding voor juridische hulp voor de jaren 2008 en 2009 vast te stellen op de volgende bedragen: € 2.136 en € 1.814;
• de vergoeding voor immateriële schade opnieuw te berekenen en deze te laten doorlopen tot de datum van de beslissing op bezwaar;
• de rentevergoeding over gemiste KOT voor de jaren 2008 en 2009 aan te passen naar: € 3.531 en € 3.097;
• de aanvullende vergoeding van 1% van het subtotaal van het compensatiebedrag aan te passen;
• een vergoeding toe te kennen voor kosten van rechtsbijstand in deze bezwaarprocedure.